дело № 10-3/2024 мировой судья Емельянова А.С.

№

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

<

адрес> 28 февраля 2024 года

Суд апелляционной инстанции - Калининский районный суд 

<

адрес> в составе:

председательствующего судьи Манышевой А.А.

при секретаре Кузнецовой Ю.О., 

с участием:

государственного обвинителя – Первухиной Е.К.,

защитника – адвоката Гудкова С.В., 

рассмотрел в судебном заседании апелляционное представление прокурора на приговор мирового судьи 5-го судебного участка Калининского судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, ранее судимый, осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ, 

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи 5-го судебного участка Калининского судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 158 Уголовного кодекса РФ, на основании санкции которой ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному ФИО наказанию присоединена неотбытая часть наказания в виде ограничения свободы на срок 1 год и 6 месяцев по постановлению Калининского районного суда 

<

адрес> ДД.ММ.ГГГГ о замене неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № Железнодорожного судебного района от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев с возложением следующих ограничений: не изменять место жительства и не выезжать за пределы территории муниципального образования 

<

адрес> без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, возложить на ФИО обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, с возложением на осужденного обязательства в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных, являться на регистрацию в указанный выше специализированный государственный орган.

Так, согласно приговора судом первой инстанции установлено, что ФИО совершил умышленное преступление на территории 

<

адрес> при нижеследующих обстоятельствах. ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 14 часов 00 минут до 15 часов 00 минут, ФИО находился в торговом зале магазина «Леруа Мерлен», расположенного по адресу: 

<

адрес>, где у него возник преступный корыстный умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, а именно товарно-материальных ценностей, принадлежащих ООО «Леруа Мерлен Восток». В то же время в том же месте ФИО, реализуя свой преступный умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, действуя умышленно, последовательно и целенаправленно, из корыстных побуждений, осознавая общественную опасность и противоправность совершаемого им преступного деяния, предвидя возможность наступления общественно опасных последствий, в виде причинения имущественного ущерба собственнику и желая их наступления, уверенный в том, что за его преступными действиями никто не наблюдает, путем свободного доступа с открытой витрины, тайно взял товарно-материальные ценности, принадлежащие ООО «Леруа Мерлен Восток», которые в дальнейшем спрятал под куртку, одетую на нем, а именно: дрель АКК 12В 2x1. 5 АЧ Б/щ ДА 10/12В ИСКОЛ, в количестве одной единицы товара, стоимостью 4336 рублей 69 копеек, по закупочной цене, тем самым начав реализацию своего преступного умысла на тайное хищение вышеуказанного товара. ФИО, продолжая реализовывать свой преступный корыстный умысел, направленный на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с находящимся при нем похищенным имуществом, принадлежащим ООО «Леруа Мерлен Восток», на общую сумму 4336 рублей 69 копеек, и, получив реальную возможность распорядиться им по своему усмотрению, скрылся с места преступления, тем самым похитил его. Умышленными преступными действиями ФИО, ООО «Леруа Мерлен Восток» был причинен материальный ущерб на сумму 4 336 рублей 69 копеек.

Действия ФИО квалифицированы мировым судьей по ч. 1 ст. 158 УК РФ – как кража, то есть тайное хищение чужого имущества. 

В апелляционном представлении заместитель прокурора 

<

адрес> ФИО просит приговор мирового судьи 5 судебного участка Калининского судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе судей. В обоснование указано, что приговор в отношении ФИО требованиям закона не соответствует и подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие его чрезмерной мягкости в связи с применением положений ст.73 УК РФ, неправильным применением положений ст. 70 УК РФ.

Так, во вводной части приговора судом необоснованно указаны судимости ФИО, которые на момент совершения им преступления (ДД.ММ.ГГГГ) погашены в установленном законом порядке, соответственно суд не вправе был упоминать о них в вводной части приговора. Также во вводной части приговора судом указана судимость по приговору мирового судьи 2-го судебного участка Железнодорожного судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. Однако данный приговор от ДД.ММ.ГГГГ определением Восьмого Кассационного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменен, уголовное дело передано на новое судебное разбирательство другому мировому судье.

Во вводной части приговора судом указано о наличии у осужденного несовершеннолетнего ребенка. Вместе с тем, обстоятельством, смягчающим наказание ФИО, согласно п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признано наличие у него малолетнего ребенка. Согласно материалам уголовного дела у ФИО имеется малолетний ребенок ДД.ММ.ГГГГ г.

<

адрес>, во вводной части приговора суд первой инстанции не верно указал, что ребенок является несовершеннолетним. 

Постанавливая в отношении ФИО приговор, суд первой инстанции оставил без внимания фактические обстоятельства уголовного дела, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ действия осужденного были пресечены ФИО, который, установив факт кражи осужденным имущества, проследовал за ним от отдела магазина «Леруа Мерлен» (где было совершено хищение) до 

<

адрес> проспект. При этом осужденный был у свидетеля - охранника под постоянным визуальным контролем и наблюдением, из виду не пропадал. В связи с чем осужденный не смог довести до конца свой преступный умысел на хищение имущества, принадлежащего ООО «Леруа Мерлен Восток», так как не имел реальной возможности пользоваться и распоряжаться похищенным имуществом, последнее у него было изъято охранником.

При разрешении вопроса о назначении ФИО наказания при наличии совокупности смягчающих и отягчающего обстоятельств, суд первой инстанции посчитал возможным применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ. Данный вывод суда прокурором не оспаривается. Однако, суд положения ч. 3 ст.68 УК РФ фактически не применил и назначил ФИО наказание более 1/3 максимального размера наиболее строгого наказания - в виде 1 года лишения свободы. При указанных обстоятельствах приговор в отношении ФИО в части назначения основного наказания по ч. 1 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы является суровым, назначенным без учета положений ч. 3 ст.68 УК РФ. Кроме того, далее по тексту в описательно-мотивировочной части приговора суд допустил противоречия с собственными выводами, указав, что оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ не усматривает и наказание виновному подлежит назначению с учетом правил ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО осужден мировым судьей судебного участка № Железнодорожного судебного района по ч. 1 ст. 158 УК РФ, окончательно к 2 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Калининского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена ФИО на ограничение свободы на срок 1 год 6 месяцев. Постановление суда вступило в законную силу ДД.ММ.ГГГГ. Как следует из обжалуемого приговора от ДД.ММ.ГГГГ, суд назначил ФИО наказание по ч.1 ст.158 УК РФ в виде 1 года лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию суд постановил присоединить неотбытую часть наказания в виде ограничения свободы на срок 1 год 6 месяцев по постановлению Калининского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено наказание ФИО в виде лишения свободы сроком на 1 год с ограничением свободы сроком 1 год 6 месяцев. На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО наказание в виде лишения свободы постановил считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Таким образом, суд, назначая наказание по ч.1 ст.158 УК РФ в виде лишения свободы, пришел к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания с применением требований ст. 73 УК РФ, назначил наказание по правилам ст. 70 УК РФ, частично присоединив неотбытое реальное наказание в виде ограничения свободы по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, и применил положения ст. 73 УК РФ к окончательному наказанию, тем самым фактически сложил реальное и условное наказание, что не отвечает требованиям закона. В силу закона, положения ст.ст. 70, 71, 73 УК РФ в их взаимосвязи не предусматривают возможности суда при назначении наказания по совокупности приговоров осуществить сложение реального наказания с условным наказанием. 

Кроме того, суд в порядке ст. 70 УК РФ присоединяя неотбытое наказание в размере 1 года 6 месяцев ограничения свободы, не учел, что на дату вынесения обжалуемого приговора (ДД.ММ.ГГГГ) осужденным отбыто ограничение свободы в размере 1 года 12 дней, неотбытый срок наказания составляет - 4 месяца 18 дней. Во вводной части приговора суд не указал, какая часть основного наказания в виде ограничения свободы реально не отбыта осужденным по приговору от ДД.ММ.ГГГГ на момент постановления обжалуемого приговора ДД.ММ.ГГГГ.

Суд при назначении наказания по совокупности приговоров необоснованно не применил положения пункта "б" части 1 статьи 71 УК РФ к назначенному реальному наказанию в виде ограничения свободы, не пересчитал его относительно лишения свободы из расчета 1 день лишения свободы / 2 дня ограничения свободы, что повлекло неверное определение срока окончательного наказания в виде лишения свободы, а также неверное назначение окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ, которое в данном случае должно было быть окончательным в виде реального лишения свободы. Тем самым осужденному назначено несправедливое наказание по совокупности приговоров вследствие его чрезмерной мягкости.

Также прокурор считает, что суд первой инстанции необоснованно назначил осужденному условное осуждение. Судом не учтены требования ст. 43 УК РФ, фактически оставлены без внимания характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, связанные с хищением товара из магазина, а также личность виновного, который ранее неоднократно судим за аналогичные преступления, связанные с хищением чужого имущества, при этом новое преступление совершил в период отбывания наказания в виде ограничения свободы, соответственно должных выводов для себя не сделал, на путь исправления не встал. В приговоре не приведено убедительных мотивов относительно возможности исправления ФИО без изоляции его от общества, суд лишь проконстатировал, что считает возможным, что исправление осужденного возможно с применением правил статьи 73 УК РФ. Считает, что приведенные в приговоре данные о личности ФИО, а также смягчающие наказание обстоятельства, были явно переоценены судом первой инстанции, поскольку они как в отдельности, так и в совокупности, существенно не уменьшают общественную опасность совершенного им преступления. Применение судом к ФИО условного осуждения к лишению свободы не соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, и вопреки требованиям ч. 3 ст. 60 УК РФ, не будет способствовать ни исправлению осужденного, ни соблюдению принципа социальной справедливости. Исправление ФИО возможно лишь в условиях его изоляции от общества, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в колонии строгого режима.

Прокурор полагает, что допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными, повлияли на законность и обоснованность приговора, повлекли несправедливость назначенного наказания вследствие его суровости, в связи с чем, приговор подлежит отмене.

В судебном заседании государственный обвинитель доводы и требования апелляционного представления поддержал в полном объеме. 

В судебном заседании защитник поддержал ранее поданные возражения на апелляционное представление, настаивал на том, что наказание правомерно назначено с применением положений ст. 73 УК РФ с учетом состояния здоровья подсудимого, однако полагал, что действия ФИО необходимо квалифицировать как покушение. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора.

В силу ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона являются:

1) нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации;

2) применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению;

3) назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Исходя из требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, постановленный в отношении ФИО приговор указанным требованиям уголовно-процессуального и уголовного законодательства не отвечает.

Так, являются обоснованными доводы апелляционного представления о том, что мировой судья при назначении ФИО наказания посчитал возможным применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, однако фактически их не применил и назначил ФИО наказание более 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 158 УК РФ, а именно: в виде 1 года лишения свободы. 

Более того, далее по тексту в описательно-мотивировочной части приговора мировой судья допустил противоречия с собственными выводами, указав, что оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ не усматривает и наказание виновному подлежит назначению с учетом правил ч. 2 ст. 68 УК РФ, то есть не менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление санкцией ч. 1 ст. 158 УК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при назначении наказания ФИО мировой судья нарушил требования Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, а также фактически указал на применение двух взаимоисключающих норм уголовного закона.

Заслуживают внимание доводы апелляционного представления о том, что: при назначении ФИО наказания мировой судья фактически сложил реальное и условное наказание, что не отвечает требованиям закона; мировой судья в порядке ст. 70 УК РФ присоединяя неотбытое наказание в размере 1 года 6 месяцев ограничения свободы не учел неотбытый срок наказания в виде ограничения свободы на дату вынесения обжалуемого приговора; во вводной части приговора суд не указал, какая часть основного наказания в виде ограничения свободы реально не отбыта осужденным на момент постановления обжалуемого приговора; мировой судья при назначении наказания по совокупности приговоров необоснованно не применил положения пункта "б" части 1 статьи 71 УК РФ к назначенному реальному наказанию в виде ограничения свободы, не пересчитал его относительно лишения свободы.

Суд апелляционной инстанции находит правомерными доводы апелляционного представления о том, что во вводной части приговора судом необоснованно указаны судимости ФИО, которых на момент совершения вменяемого ему преступления (ДД.ММ.ГГГГ) не имелось либо они были погашены в установленном законом порядке, а именно: ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 264 УК РФ, дело прекращено № Советским РОВД 

<

адрес> по статье: 9 УПК РСФСР (не судим); приговор от ДД.ММ.ГГГГ Заельцовского районного суда 

<

адрес>; приговор от ДД.ММ.ГГГГ Октябрьского районного суда 

<

адрес> по ч. 3 ст. 30 УК РФ, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (судимости погашены). 

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что во вводной части приговора мировым судьей неправомерно указана судимость по приговору мирового судьи 2-го судебного участка Железнодорожного судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, который определением Восьмого Кассационного суда от ДД.ММ.ГГГГ был отменен, уголовное дело передано на новое судебное разбирательство другому мировому судье.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, правильно учтя наличие у ФИО малолетнего ребенка при назначении наказания в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ как обстоятельство, смягчающее наказание, ошибочно отразил во вводной части приговора, что ребенок является несовершеннолетним. Следовательно, в этой части также имеются нарушения уголовного закона при постановлении приговора.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается то обстоятельство, что в приговоре мировым судьей указаны показания подсудимого и свидетеля ФИО, данные в ходе предварительного расследования и оглашенные в рамках судебного следствия, как доказательства совершения ФИО вменяемого ему деяния, вместе с тем, из материалов уголовного дела не следует, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции вопрос о иной квалификации инкриминируемого подсудимому преступления, необходимости изменения такой квалификации исследовался и обсуждался, в приговоре также отсутствует указание на то, по каким мотивам суд первой инстанции пришел к выводу, что преступление является оконченным. 

Более того, на основании ст. 389.19 УПК РФ, проверив производство по уголовному делу в полном объеме, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции также имели место нарушения уголовно-процессуального закона.

Так, в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ судом в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ были оглашены показания неявившегося свидетеля ФИО, которые впоследствии были положены в основу приговора как доказательство виновности ФИО во вменяемом ему деянии. 

В силу ч. 1 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов допускаются с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и шестой настоящей статьи. 

Вместе с тем, сведений о том, что указанный свидетель был извещен явкой в судебное заседание, материалы дела не содержат.

Также после окончания судебного следствия и после судебных прений сторон до предоставления права реплик, суд, без возобновления судебного следствия, вновь перешел к стадии дополнений, разрешив ходатайство защитника, что недопустимо по смыслу положений главы 38 УПК РФ, затем перешел к репликам, после чего предоставил подсудимому право последнего слова, чем нарушил процесс судебного разбирательства. 

Вышеуказанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными, свидетельствуют как о несоблюдении процедуры уголовного судопроизводства, так и о неправильном применении уголовного закона, данные нарушения повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, в связи с чем приговор суда подлежит отмене.

В силу ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд принимает одно из решений: об отмене приговора, определения, постановления суда первой инстанции и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства.

Согласно ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

По мнению суда апелляционной инстанции, часть вышеуказанных допущенных судом первой инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, не может быть устранена судом апелляционной инстанции, постольку, поскольку устранение таких нарушений судом апелляционной инстанции лишило бы участников уголовного судопроизводства возможности осуществлять свои права, гарантированные УПК РФ, на стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции, в связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необходимым передать уголовное дело на новое судебное разбирательство мировому судье другого судебного участка.

Учитывая, что приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, суд апелляционной инстанции в силу ст. 389.19 УПК РФ не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания, в связи с чем суд апелляционной инстанции не дает оценку доводам, изложенным в апелляционном представлении, о неправомерности применения мировым судьей ст. 73 УК РФ при назначении ФИО наказания. 

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, принять законное, обоснованное, справедливое и мотивированное решение.

руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

П О С Т А Н О В И Л :

Апелляционное представление прокурора на приговор мирового судьи 5-го судебного участка Калининского судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, ранее судимый, осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ - удовлетворить.

Приговор мирового судьи 5-го судебного участка Калининского судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ - отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство мировому судье другого судебного участка Калининского судебного района 

<

адрес>. 

В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 и 48.1 УПК РФ. 

Мотивированное постановление составлено ДД.ММ.ГГГГ.

Судья (подпись) Манышева А.А.