Судья Штыкова Н.Г. Дело № 7-84/2018

Р Е Ш Е Н И Е

по делу об административном правонарушении

14 июня 2018 года г. Смоленск 

Судья Смоленского областного суда Штейнле А.Л., при секретаре Прозоровой Я.Б., рассмотрев жалобу защитника Назари Мохаммад Риза – Новикова Николая Ивановича на постановление судьи Ленинского районного суда г. Смоленска от 08 июня 2018 г., вынесенное в отношении Назари Мохаммад Риза по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1.1 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 

у с т а н о в и л:

вышеназванным постановлением судьи гражданин республики Афганистан Назари М.Р. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1.1 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 2000 рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации с помещением в специальное учреждение – Центр временного содержания иностранных граждан УМВД России по Смоленской области. 

В рассматриваемой жалобе защитник Назари М.Р. – Новиков Н.И. просит отменить постановление судьи и прекратить производство по делу об административном правонарушении в связи с отсутствием состава административного правонарушения, указывая на то, что его рабочая виза не была продлена в связи с ненадлежащим исполнением его работодателем обязанности по продлению визы. Кроме того, суд не учел данные его личности – длительное пребывание в России, где у него родились дети, которые обучаются в школе на русском языке, имеется в собственности квартира и автомобиль. 

Назари М.Р. о времени и месте рассмотрения жалобы извещен надлежаще, в связи с чем, с учетом положений ч.2 ст.25.1 КоАП РФ, дело рассматривается без участия лица привлекаемого к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения защитника Назари М.Р. – Новикова Н.И., поддержавшего доводы жалобы, проверив жалобу, прихожу к следующим выводам.

Частью 1.1 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства режима пребывания (проживания) в Российской Федерации, выразившееся в отсутствии документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, или в случае утраты таких документов в неподаче заявления об их утрате в соответствующий орган, либо в уклонении от выезда из Российской Федерации по истечении определенного срока пребывания, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин - это лицо, имеющее действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации.

Согласно ст. 25.10 Федерального закона от 15 августа 1996 года N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" иностранный гражданин или лицо без гражданства, не имеющие документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, являются незаконно находящимися на территории Российской Федерации и несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации по истечении срока действия его визы или иного срока временного пребывания, установленного настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации, за исключением случаев, когда на день истечения указанных сроков ему продлены срок действия визы или срок временного пребывания, либо ему выданы новая виза, или разрешение на временное проживание, или вид на жительство, либо у него приняты заявление и иные документы, необходимые для получения им разрешения на временное проживание в порядке, предусмотренном статьей 6.1 настоящего Федерального закона, либо у него принято заявление о выдаче уведомления о возможности приема в гражданство Российской Федерации иностранного гражданина, признанного носителем русского языка в соответствии со статьей 33.1 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации", или заявление о выдаче вида на жительство, либо федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции (далее - федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции), принято ходатайство работодателя или заказчика работ (услуг) о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста или заявление работодателя или заказчика работ (услуг) о продлении срока действия разрешения на работу, выданного такому высококвалифицированному специалисту в соответствии со статьей 13.2 настоящего Федерального закона, либо ходатайство образовательной организации, в которой иностранный гражданин обучается по основной профессиональной образовательной программе, имеющей государственную аккредитацию, о продлении срока временного пребывания в Российской Федерации такого иностранного гражданина.

Как усматривается из материалов дела 29 мая 2018 г. в 17 час. 00 мин. по адресу: 

<

...> был выявлен гражданин республики Афганистан Назари М.Р., который уклонился от выезда за пределы Российской Федерации по истечении определенного срока пребывания – до 16.04.2018 г. 

Данные обстоятельства подтверждаются собранными по делу доказательствами: протоколом об административном правонарушении от 29.05.2018 г. (л.д. 3), рапортом сотрудника полиции ФИО1 от 29.05.2018 г. (л.д. ?); письменными объяснениями Назари М.Р. от 29.05.2018 г. (л.д. 5); копией паспорта с визой, согласно которой срок пребывания на территории РФ разрешен до 16.04.2018 г. (л.д. 6); бланком уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания, согласно которому срок пребывания Назари М.Р. в РФ закончился 13.04.2018 г. (л.д. 7); разрешением на работу, выданным Назари М.Р. со сроком действия до 24.09.2018 г. (л.д. 9); миграционной картой, в соответствии с которой срок пребывания Назари М.Р. в РФ разрешен с 22.01.2018 г. до 16.04.2018 г. (л.д. 10-13); протоколом об административном задержании от 29.05.2018 г. (л.д. 17); трудовым договором от 24.09.2017 г. со сроком окончания – 24.09.2018 г. (л.д. 25), которые оценены в совокупности с другими материалами дела об административном правонарушении по правилам статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Таким образом, совершенное Назари М.Р. деяние образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1.1 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Довод жалобы о том, что нарушение Назари М.Р. установленного срока пребывания на территории Российской Федерации было вызвано по вине его работодателя, не исполнившего обязанность принимающей стороны по обеспечению прав лиц, приглашенных для производства работ, выразившейся в неподаче заявления в уполномоченный орган о продлении рабочей визы Назари М.Р., не может повлечь освобождение Назари М.Р. от административной ответственности, поскольку доказательств того, что им были предприняты все необходимые меры для легализации своего положения на территории Российской Федерации и устранения сложившейся противоправной ситуации, в том числе путем продления срока действия визы, в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены.

Так, согласно п. 67 Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утв. Постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 N 335 (в действующей редакции), срок действия визы во время пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации может быть продлен в установленном порядке. 

В соответствии с п.68 Положения продление срока действия визы допускается при сохранении категории, вида, количества разрешенных въездов и цели поездки иностранного гражданина.

Изменение количества разрешенных въездов и срока действия визы при ее продлении допускается только в случаях, указанных в подпункте "б" пункта 20, подпункте "б" пункта 24, пунктах 34, 35 и 43 настоящего Положения.

Как указано в п.69.Положения решение о продлении срока действия визы принимается Министерством внутренних дел Российской Федерации и его территориальными органами на основании письменного заявления иностранного гражданина и письменного ходатайства организации, либо гражданина Российской Федерации, либо постоянно проживающего в Российской Федерации иностранного гражданина, по приглашению (по ходатайству) которых иностранный гражданин пребывает на территории Российской Федерации.

Вместе с тем указанные действия Назари М.Р. совершены не были и в период с 16 апреля 2018 г. до момента его задержания 29 мая 2018 г., то есть более месяца он незаконно находился на территории Российской Федерации.

Ссылка в жалобе на предусмотренную ст.18.9 КоАП РФ административную ответственность в отношении принимающей стороны, в данном случае ООО «Дары природы», с которым он состоит в трудовых отношениях, за невыполнение обязанности, связанной с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации Назари М.Р., установленного порядка оформления документов на право пребывания последнего в Российской Федерации и, выразившейся в неподаче ходатайства о продлении ему визы, не снимает с Назари М.Р. обязанности выехать из Российской Федерации по истечении срока действия его визы, возложенной на него в силу ч.2 ст.5 Федерального закона № 115-ФЗ, и соответственно, в случае не исполнения такой обязанности не исключает, предусмотренной за данное нарушение ответственности. 

Вопросы, связанные с продлением визы подлежали решению через работодателя Назари М.Р. до истечения срока действия визы, а в случае невозможности их решения, иностранный гражданин по истечении срока действия визы обязан был выехать из Российской Федерации, чего Назари М.Р. сделано не было. 

Порядок привлечения Назари М.Р. к административной ответственности соблюден.

Постановление о привлечении Назари М.Р. к административной ответственности вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного в ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Вместе с тем при вынесении постановления о назначении Назари М.Р. административного наказания судьей районного суда в нарушение требований статей 24.1 и 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях положения части 2 статьи 4.1 данного Кодекса, учтены в полном объеме не были.

В соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (части 1 и 2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу положений статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (г. Рим, 4 ноября 1950 года) каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

Приведенные нормативные положения в их интерпретации Европейским Судом по правам человека не препятствуют государству в соответствии с нормами международного права и своими договорными обязательствами контролировать въезд иностранцев, а равно их пребывание на своей территории (Постановления от 28.05.1985 по делу "Абдулазиз, Кабалес и Балкандали (Abdulaziz, Cabales and Balkandali) против Соединенного Королевства", § 68; от 19.02.1996 по делу "Гюль (Gul) против Швейцарии", § 38; от 10.03.2011 по делу "К. (Kiyutin) против России", § 53 и др.). Европейский Суд по правам человека пришел к выводу о том, что названная Конвенция не гарантирует иностранцам право въезжать в определенную страну или проживать на ее территории и не быть высланными, указав, что лежащая на государстве ответственность за обеспечение публичного порядка обязывает его контролировать въезд в страну; вместе с тем решения в этой сфере, поскольку они могут нарушить право на уважение личной и семейной жизни, охраняемое в демократическом обществе статьей 8 названной Конвенции, должны быть оправданы насущной социальной необходимостью и соответствовать правомерной цели (Постановления от 21.06.1988 по делу "Беррехаб (Berrehab) против Нидерландов", § 28; от 24.04.1996 по делу "Бугханеми (Boughanemi) против Франции", § 41; от 26.09.1997 по делу "Эль-Бужаиди (El Boujaidi) против Франции", § 39; от 18.10.2006 по делу "Юнер (Uner) против Нидерландов", § 54; от 06.12.2007 по делу "Лю и Лю (Liu and Liu) против России", § 49; решение от 09.11.2000 по вопросу о приемлемости жалобы "Андрей Шебашов (Audrey Shebashov) против Латвии" и др.).

В постановлении от 14 февраля 2013 г. N 4-П Конституционный Суд Российской Федерации также признал, что устанавливаемые в законодательстве об административных правонарушениях правила применения мер административной ответственности должны не только учитывать характер правонарушения, его опасность для защищаемых законом ценностей, но и обеспечивать учет причин и условий его совершения, а также личности правонарушителя и степени его вины, гарантируя тем самым адекватность порождаемых последствий (в том числе для лица, привлекаемого к ответственности) тому вреду, который причинен в результате административного правонарушения, не допуская избыточного государственного принуждения и обеспечивая баланс основных прав индивида (юридического лица) и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от административных правонарушений; иное - в силу конституционного запрета дискриминации и выраженных в Конституции Российской Федерации идей справедливости и гуманизма - было бы несовместимо с принципом индивидуализации ответственности за административные правонарушения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19 марта 2003 г. N 3-П, от 13 марта 2008 г. N 5-П, от 27 мая 2008 г. N 8-П, от 13 июля 2010 г. N 15-П, от 17 января 2013 г. N 1-П и др.).

Относительно критериев допустимости высылки в демократическом обществе Европейский Суд по правам человека отметил, что значение, придаваемое тому или иному из них, будет различным в зависимости от обстоятельств конкретного дела, государство, связанное необходимостью установить справедливое равновесие между конкурирующими интересами отдельного лица и общества в целом, имеет определенные пределы усмотрения; в то же время право властей применять выдворение может быть важным средством предотвращения серьезных и неоднократных нарушений иммиграционного закона, поскольку оставление их безнаказанными подрывало бы уважение к такому закону.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17 февраля 2016 года N 5-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 6 статьи 8 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", частей 1 и 3 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подпункта 2 части первой статьи 27 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" в связи с жалобой гражданина Республики Молдова М. Цуркана", суды, рассматривая дела, связанные с нарушением иностранными гражданами режима пребывания (проживания) в Российской Федерации, должны учитывать обстоятельства, касающиеся длительности проживания иностранного гражданина в Российской Федерации, его семейное положение, отношение к уплате российских налогов, наличие дохода и обеспеченность жильем на территории Российской Федерации, род деятельности и профессию, законопослушное поведение, обращение о приеме в российское гражданство.

Из материалов дела следует, что на территории Российской Федерации Назари М.Р. проживал на законных основаниях длительное время с 2012 г. до 16 апреля 2018г., все время был трудоустроен, имел разрешение на работу как высококвалифицированный специалист, трудовые отношения с ООО «...» сохраняются до 24 сентября 2018 г., свободно владеет русским языком, умеет писать, читать на русском языке, в период законного проживания на территории России у него родилось четверо детей, обеспечен жильем на территории Российской Федерации, поскольку у него в собственности находится квартира по адресу: ..., к административной ответственности в области миграционного законодательства, ранее не привлекался. 

С учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, сведений о личности лица, в отношении которого ведется производство по делу, назначение Назари М.Р. административного наказания в виде принудительного административного выдворения за пределы Российской Федерации противоречит требованиям статьи 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Принимая во внимание выраженную в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2013 г. N 1-П и от 14 февраля 2013 г. N 4-П правовую позицию о возможности с учетом конкретных обстоятельств дела назначения лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, административного наказания, не предусмотренного санкцией соответствующей статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление судьи Ленинского районного суда г. Смоленска от 08 июня 2018 года подлежит изменению путем исключения из него указания на назначение Назари М.Р. административного наказания в виде принудительного административного выдворения за пределы Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 30.2 – 30.8 КоАП РФ, судья Смоленского областного суда

решил:

постановление судьи Ленинского районного суда г. Смоленска от 08 июня 2018 года, вынесенное в отношении Назари Мохаммад Риза по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1.1 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, изменить: исключить из него указание на назначение Назари Мохаммад Риза административного наказания в виде принудительного административного выдворения за пределы Российской Федерации.

Из специального учреждения - Центра временного содержания иностранных граждан УМВД России по Смоленской области Назари Мохаммад Риза освободить.

В остальной части постановление оставить без изменения.

Судья А.Л. Штейнле