Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<

адрес> 24 августа 2017г.

Центральный районный суд 

<

адрес> в составе председательствующего судьи Зорькиной А.В.,

С участием государственного обвинителя Сапелкина И.О.,

осужденного ФИО1, 

защитников: адвокатов Волховицкой Н.В., Фролковой М.В.,

при секретаре Лукашук К.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя на приговор мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГг., которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г

<

данные изъяты>, судимый:

- 21.12.2005г. 

<

данные изъяты> по ч.3 ст.158УК РФ, (2 эпизода), ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

-10.12.2008г. 

<

данные изъяты> по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ с применением ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы; 

- 28.04.2012г. освобожден по отбытию наказания из 

<

данные изъяты>. 

осужден по ч.1 ст.159 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком в 3 года.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

данные изъяты> судимый:

- 23.01.2017г. 

<

данные изъяты> по п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ, ч.1 ст.157 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в 3 года;

осужден по ч.4,5 ст.33 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком в 3 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. ФИО1 осужден за совершение преступления предусмотренного ч.1 ст. 159 УК РФ - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, при следующих обстоятельствах:

ДД.ММ.ГГГГ в дневное время, ФИО1, находясь в автомобиле 

<

данные изъяты> гос. номер № движущегося по 

<

адрес>, со своим знакомым ФИО2, который по внезапно возникшему преступному умыслу, осознавая, что сам не может принять участие в процессе хищения, так как ранее задерживался сотрудниками полиции за совершение аналогичных преступлений и опасаясь, что его могут опознать, согласился на предложение ФИО2 совершить мошенничество, поскольку сам нуждался в деньгах, для чего воспользовался предоставленной ФИО2 информацией о способе совершения преступления и получив от него средства совершения преступления — классический костюм, папку с бумагами и ручку, и с целью реализации своего преступного умысла, направленного на хищение чужого имущества путем обмана, ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов 00 минут, находясь в квартире, расположенной по адресу 

<

адрес>, в которой проживает Потерпевший №1, введя последнюю в заблуждение о том, что он является сотрудником ООО «

<

данные изъяты>», убедив Потерпевший №1 в том, что ей в обязательном порядке необходимо заменить пломбы на водосчетчиках горячей и холодной воды, сделав вид, что выполнил указанную услугу, получил от Потерпевший №1 денежные средства в сумме 3 000 рублей, тем самым умышленно путем обмана из корыстных побуждений, похитил их, причинив последней материальный ущерб на сумму 3 000 рублей, с похищенным скрылся и в дальнейшем распорядился им совместно с ФИО2 по своему усмотрению.

ФИО2 осужден за совершение преступления предусмотренного ч.4, ч.5 ст.33, ч.1 ст. 159 УК РФ - подстрекательство и пособничество на мошенничество, то есть подстрекательство и пособничество на хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, при следующих обстоятельствах:

ДД.ММ.ГГГГ в дневное время, ФИО2, находясь в автомобиле 

<

данные изъяты> гос. номер № движущегося по 

<

адрес>, со своим знакомым ФИО1, по внезапно возникшему преступному умыслу, осознавая, что сам не может принять участие в процессе хищения, так как ранее задерживался сотрудниками полиции за совершение аналогичных преступлений и опасаясь, что его могут опознать, решил склонить ФИО1 совершить мошенничество, зная, что последний нуждается в деньгах и рассчитывая, что после совершения хищения ФИО1 поделится с ним денежными средствами, предложив ФИО1 совершить хищение чужого имущества путем обмана, предоставив ему информацию о способе совершения преступления, тем самым выступив в качестве подстрекателя, возбудил решимость ФИО1 к совершению мошенничества, и далее, в продолжение своего преступного умысла, осознавая, что выступает пособником в совершении преступления, предоставил ему средства совершения преступления - классический костюм, папку с бумагой и ручкой, в результате чего ФИО1, воспользовавшись предоставленными ему ФИО2 информацией о способе совершения преступления и средствами совершения преступления, совершил преступление, а именно: ДД.ММ.ГГГГ. около 15 часов 00 минут, ФИО1, находясь в квартире, расположенной по адресу 

<

адрес>, в которой проживает Потерпевший №1, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью совершения мошенничества, ввел последнюю в заблуждение о том, что он является сотрудником ООО «

<

данные изъяты>», убедил Потерпевший №1 в том, что ей в обязательном порядке необходимо заменить пломбы на водосчетчиках горячей и холодной воды. После чего, сделал вид, что провел необходимые работы по замене пломбы на водосчетчиках холодной и горячей воды, тем самым, обманув Потерпевший №1, которая передала ФИО1 за выполнение оказанных услуг 3 000 рублей. Тем самым ФИО1, действуя умышленно путем обмана из корыстных побуждений, похитил денежные средства Потерпевший №1, причинив последней, материальный ущерб на сумму 3 000 рублей, с похищенным скрылся и в дальнейшем распорядился им совместно с ФИО2 по своему усмотрению.

Уголовное дело было рассмотрено и обвинительный приговор постановлен в особом порядке, в соответствии с главой 40 УПК РФ.

Государственным обвинителем подано апелляционное представление, считая приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие его чрезмерной суровости. ФИО1 обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ – мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана; ФИО2 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.ч.4,5 ст.33 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ – пособничество и подстрекательство к совершению мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана. Суд квалифицировал действия ФИО1 по ч.1 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, а ФИО2 по ч.ч.4,5 ст.33 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ как подстрекательство и пособничество на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана. Суд допустил противоречие в описательно-мотивировочной части, указав иной способ совершения хищения денежных средств, тем самым выйдя за переделы предъявленного подсудимым обвинения, нарушив требования ст. 252 УПК РФ. Наказание ФИО2 назначено с нарушением требований уголовного закона, устанавливающего верхний предел его назначения. Кроме того, согласно п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством признается добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления. Как следует из приговора, судом установлено и признано смягчающим наказание обстоятельством у осужденного ФИО2 возмещение потерпевшему ущерба в полном объеме. С учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части УКРФ. Отягчающих наказание обстоятельств по делу судом не установлено. Согласно разъяснениям, данным в п.39 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.12.2015г. «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», при установлении обстоятельств, предусмотренных как ч.5 ст. 62 УК РФ, так и ч.1 ст.62 УК РФ, применяется совокупность правил смягчения наказания: сначала применяются положения ч.5 ст. 62 УК РФ, затем ч.1 ст.62 УК РФ. Таким образом максимально возможное наказание в этих случаях не должно превышать две трети от двух третьих – при рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ. Приговор постановлен без проведения судебного разбирательства, в порядке главы 40 УПК РФ и при этом установлено наличие смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, назначенное ФИО2 наказание по ч.1 ст.159 УК РФ в виде 1 года лишения свободы, санкция которой предусматривает максимальное наказание в виде 2 лет лишения свободы, не отвечает требованиям ч.5 ст.62УК РФ и ч.1 ст. 62 УК РФ, поскольку максимальный срок наказания с учетом положений этих статей не может превышать 10 месяцев лишения свободы. Указанное свидетельствует о том, что наказание, назначенное ФИО2 является чрезмерно суровым, в связи с чем имеются основания для его снижения. Кроме того принимая решение о необходимости назначения ФИО1 и ФИО2 наказания с применением ст. 73 УК РФ суд первой инстанции, установил размер испытательного срока в 3 года, то есть определил верхний предел, предусмотренный ч.3 ст.73 УК РФ, не мотивировав необходимость назначения испытательного срока в максимальном размере, определенном Общей частью уголовного закона, в то время как по делу имеются смягчающие обстоятельства, которые приведены в описательно-мотивировочной части приговора, что свидетельствует о чрезмерной суровости наказания, назначенного обоим осужденным в части размера испытательного срока. Просит приговор мирового судьи отменить, вынести обвинительный приговор с признанием ФИО1 виновным по ч.1 ст.159 УК РФ, ФИО2 по ч.3.4 ст.33 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ.

В судебном заседании прокурор Сапелкин И.О. изменил доводы ранее принесенного представления, просил приговор изменить и считать ФИО1 осужденным по ч.1 ст. 159 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, ФИО2 считать осужденным по ч.3,4 ст. 33, ч.1 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ у назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года 6 месяцев. 

Суд, заслушав пояснения осужденного ФИО1, защитников, не возражавших против доводов прокурора в части изменения резолютивной части приговора, мнение прокурора Сапелкина И.О., полагавшего необходимым приговор суда изменить, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд находит приговор мирового судьи подлежащим изменению, по следующим основаниям. 

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям, законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Статья 314 УПК РФ предусматривает, что обвиняемый вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК РФ, не превышает 10 лет лишения свободы.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ, ФИО2 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4,5 ст.33 ч.1 ст. 159 УК РФ при указанных в приговоре обстоятельствах. В период предварительного следствия, в ходе судебного разбирательства оба признали себя виновными, дело рассмотрено в особом порядке, доказанность вины и квалификация содеянного сторонами не оспаривается. При этом верно квалифицировав действия осужденных, правильно признав доказанным, что ФИО1 совершил мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, а ФИО2 совершил пособничество и подстрекательство к совершению мошенничества путем обмана, в описательно-мотивировочной части приговора мировой судья допустил описку, указав, что мошенничество ФИО1 совершено путем злоупотребления доверием, а ФИО2 совершено пособничество и подстрекательство к совершению мошенничества путем злоупотребления доверием. Исправление данной технической ошибки не влияет на обоснованность и законность вынесенного приговора данного приговора, в указанной части он подлежит изменению. 

Суд апелляционной инстанции полагает, что мировым судьей обоснованно в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ при назначении наказания осуждённого ФИО1 учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи, а также требования ч.5 ст.62 УК РФ. 

При назначении наказания подсудимому ФИО2 мировым судьей были приняты во внимание данные о его личности, учтены смягчающие обстоятельства, установленные судом. Вместе с тем установив смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, признав необходимым при назначении наказания руководствоваться положениями ч.1, ч.5 ст. 62 УК РФ, мировой судья фактически назначил наказание без учета указанных норм, поскольку максимальный срок наказания с учетом положений этих статей не может превышать 10 месяцев лишения свободы. Указанное свидетельствует о том, что наказание, назначенное ФИО2, является чрезмерно суровым, в связи с чем имеются основания для его снижения. Кроме того принимая решение о необходимости назначения ФИО1 и ФИО2 наказания с применением ст. 73 УК РФ суд первой инстанции, установил размер испытательного срока в 3 года, определив верхний предел, предусмотренный ч.3 ст.73 УК РФ, не мотивировав при этом необходимость назначения максимально возможного испытательного срока, предусмотренного Общей частью уголовного закона, в то время как по делу имеются смягчающие обстоятельства, которые приведены в описательно-мотивировочной части приговора, что свидетельствует о чрезмерной суровости наказания, назначенного обоим осужденным в части размера испытательного срока. В указанной части приговор мирового судьи подлежит изменению. 

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется. 

Руководствуясь п.9 ст. 389. 20 УПК РФ, ст.389.26 УПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. в отношении ФИО1, ФИО2 - изменить.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, указав, что ФИО1 совершил мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, ФИО2 совершил пособничество и подстрекательство к совершению мошенничества путем обмана

Сократить испытательный срок, назначенный ФИО1, с 3 лет до 2 лет 6 месяцев. 

Снизить назначенное ФИО2 наказание по ч.4,5 ст. 33, ч.1 ст. 159 УК РФ до 8 месяцев лишения свободы. Сократить испытательный срок, назначенный ФИО2 с 3 лет до 2 лет 6 месяцев. 

В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционное представление государственного обвинителя - удовлетворить.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно, может быть обжалован в Кемеровский областной суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ, в течение одного года со дня его вступления в законную силу.

Судья: подпись А.В. Зорькина

Копия верна. Судья: А.В. Зорькина