П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 28 августа 2017 года

Президиум Приморского краевого суда в составе: 

Председательствующего Попова И.А.

членов президиума: Бусарова С.А., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Нужденко Т.П., 

при секретаре Горовой Т.А. 

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 ФИО19 на приговор Фокинского городского суда от 14 июля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22 сентября 2016 

Приговором Фокинского городского суда Приморского края от 14 июля 2016 года

ФИО1 ФИО19, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, судимый:

16.09. 2011 Хасанским районным судом Приморского края по ч.1 ст.166 УК РФ к 1 год 6 месяцев лишению свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; 04.07. 2012 условное осуждение отменено с направлен в места лишения свободы для отбывания наказания, освобожден 22.04.2014 по отбытии наказания;

29.06.2015 Артемовским городским судом Приморского края по ст.161 ч.2 п.«а,г» УК РФ к 3 годам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,

- осужден по ст. 162 ч. 2 УК РФ к 6 годам лишения свободы. На основании ст.74 и 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Артемовским городским судом Приморского края от 29 июня 2015 года и назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2 ФИО21, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, ..., имеющий на иждивении малолетних детей, зарегистрированный в 

<

адрес>, не судимый;

осужден:

по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч.2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22 сентября 2016 года приговор изменен, исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание на обстоятельство, отягчающее наказание ФИО1 и ФИО2 - совершение преступления в состоянии опьянения.

Смягчено назначенное наказание:

ФИО1 по ст. 162 ч.2 УК РФ до 5 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Артемовским городским судом Приморского края от 29 июня 2015 года и назначено 7 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 

ФИО2 – по ч.1ст.228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы;

по ч.2 ст. 162 УК РФ до 4 лет 10 месяцев лишения свободы; 

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено 5 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. 

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 оспаривает квалификацию содеянного и указывает, что применение насилия с целью удержать похищенное имущество не образует разбой. В деле отсутствуют доказательства о наличии предварительного сговора на совершение преступления. Показания свидетелей ФИО10 и ФИО10 оглашены судом без согласия на то подсудимых и их защитником, что лишило возможности задать вопросы свидетелям. Утверждает, что хищение ФИО2 сумки потерпевшего не охватывалось общим умыслом. Суд не дал оценки показаниям свидетеля ФИО12 о противоправном поведении потерпевшего, послужившим поводом для совершения преступления и применении к нему насилия опасного для жизни. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия со ст.162 ч. 2 УК РФ на ст.161 ч. 2 УК РФ, признать обстоятельством, смягчающим наказание - противоправное поведение потерпевшего. 

Осужденный ФИО2 в кассационном порядке приговор не обжаловал

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1, основания по которым она передана для рассмотрения в суд кассационной инстанции; выступление адвоката Чебуниной Ю.П., поддержавшей жалобу ФИО1; мнение заместителя прокурора Приморского края Логвинчук В.А., полагавшего апелляционное определение подлежащим отмене как в отношении ФИО1, так и в отношении ФИО2, ходатайствовал об избрании в отношении каждого меры пресечения в виде содержания под стражей сроком на 3 месяца; президиум

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в том, что они ДД.ММ.ГГГГ в период с 21 ч до 21.30ч, по предварительному сговору между собой, находясь в 

<

адрес>, с целью хищения чужого имущества, применили насилие опасное для жизни и здоровья ФИО22, повлекшее вред здоровью средней тяжести, открыто завладели его имуществом, причинив ущерб на общую сумму 30600 рублей.

Их действия квалифицированы по ч.2 ст. 162 УК РФ – разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору с применением насилия опасного для жизни или здоровья.

Кроме этого, ФИО2 осужден за незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере – ...), которое он в период с 15.09.2015 по 18.09.2015 изготовил, затем смешал с табаком и хранил при себе в газетном свертке без цели сбыта до 09.11.2015.

09.11.2015 в период с 13.05 ч. до 13.10 ч сотрудниками полиции при досмотре ФИО2, находящегося в состоянии наркотического опьянения, было обнаружено и изъято наркотическое средство - ... в размере 1,484г, где чистый вес ... в пересчете на высушенное вещество составляло 0,185 г.

Указанные действия ФИО2 квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ – незаконное изготовление, хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев кассационную жалобу осужденного ФИО1 президиум находит, что по делу имеются нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом апелляционной инстанции и затрагивающие интересы не только ФИО1, но и осужденного ФИО2, в связи с чем, уголовное дело подлежит пересмотру в полном объёме.

В соответствии с положением п.2 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Суд в приговоре, обосновывая вывод о виновности ФИО1 и ФИО2 в разбойном нападении, сослался на показания свидетелей ФИО10 и ФИО10, полученные в ходе предварительного расследования.

Судом указанные лица не допрашивались.

Из материалов дела следует, что очные ставки подсудимых со свидетелями ФИО10 и ФИО10 не проводились, подсудимые не имели возможность оспорить доказательства предусмотренными законом способами.

Согласно ч.1 ст.281 УПК РФ оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускаются с согласия сторон при неявке потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев, предусмотренных ч.5 порядке п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ.

Таким образом, суд не вправе оглашать без согласия сторон показания не явившихся свидетелей, а также ссылаться в приговоре на эти доказательства, если подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена возможность оспорить показания указанных лиц, в частности в ходе очных ставок с его участием (п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ и ч.2.1 ст.281 УПК РФ).

Согласно протоколу судебного заседания, показания указанных свидетелей оглашены при отсутствии согласия стороны защиты и подсудимых (т.4 л.д.82)

Из рапортов судебных приставов, исполняющих постановление суда о принудительном приводе свидетелей ФИО10 и ФИО10, следует, что по адресу указанному в постановлении по которому осуществлялся привод свидетелей, двери квартиры никто не открыл (т.4 л.д.20-21, 33-34). 

Сведений об установлении местонахождения данных свидетелей путем истребования от различных органов и организаций сведений о пребывании данных лиц материалы уголовного дела не содержат.

При изложенных обстоятельствах, президиум приходит к выводу, что суд в нарушение требований ч.1 ст.281 УПК РФ, при возражении на это со стороны защиты и отсутствии оснований, предусмотренных п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ, огласил в судебном заседании показания свидетелей ФИО10 и ФИО10, а также сослался на эти показания в приговоре как на доказательства, подтверждающие виновность осужденных.

Указанные обстоятельства оставлены судом апелляционной инстанцией без внимания.

Кроме того, в апелляционном определении также имеется ссылка на показания свидетелей ФИО3.

Допущенное нарушение уголовно-процессуального закона, ставит под сомнение вывод суда апелляционной инстанции о достаточности доказательств, подтверждающих виновность осужденных как ФИО2, так и ФИО1 в разбойном нападении.

В связи с отменой апелляционного определения по указанным выше основаниям, президиум не вправе высказывать свои суждения по доводам кассационной жалобы ФИО1 об обоснованности его осуждения по ч.2 ст. 162 УК РФ. Эти доводы подлежат тщательной проверки и анализу при новом рассмотрение уголовного дела в апелляционном порядке.

Принимая во внимание обстоятельства дела, характеризующие данные о личности ФИО1 и ФИО2, а также что они осуждены за тяжкое преступление к лишению свободы на длительный срок, могут скрыться от суда и воспрепятствовать, таким образом, производству по уголовному делу в суде апелляционной инстанции в разумные сроки, президиум Приморского краевого суда, руководствуясь требованиями статей 97, 108, 255 УПК РФ, избирает каждому меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на 3 месяца.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум 

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22 сентября 2016 в отношении осужденных ФИО1 ФИО19 и ФИО2 ФИО21 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО4 направить на новое апелляционное рассмотрение иным составом судебной коллегии.

Избрать ФИО1у ФИО19, ФИО2 ФИО21 меру пресечения в виде содержания под стражей каждому сроком на 3 месяца, т.е. до 28 ноября 2017 года.

Председательствующий Попов И.А. 

Копия верна

Судья Приморского краевого суда Познер Г.А.