Судья ФИО3 Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<

дата> г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Колуба А.А.,

судей ФИО10 и Мирзаметова А.М.,

при секретаре ФИО6,

с участием: осужденного ФИО1 посредством системы видеоконференц-связи и его защитника - адвоката ФИО9, защитника осужденного ФИО2 - адвоката ФИО8,

прокурора ФИО7,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу с дополнениями осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 

<

дата> в отношении ФИО1 по ч.1 ст.228 и ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и ФИО2 по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ,

заслушав доклад судьи ФИО10, изложившего обстоятельства дела, выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО9, защитника осужденного ФИО2 – адвоката ФИО8, просивших приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд, прокурора ФИО7, полагавшего приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения,

установила:

приговором Ленинского районного суда г. Махачкалы от 

<

дата> с учетом внесенных изменений кассационным определением Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 

<

дата>:

- ФИО1, 

<

дата> года рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданин Республики Беларусь, холостой, не имеющий постоянного места работы, зарегистрированный в 

<

адрес> 3, проживающий во 

<

адрес>, ранее судимый приговором Фрунзенского районного суда 

<

адрес> 

<

дата> по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима (освобожден условно-досрочно 

<

дата>),

признан виновным и осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, освобожден от назначенного наказания в виде 1 года лишения свободы на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательно назначено наказание сроком 10 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- ФИО2, 

<

дата> года рождения, уроженец 

<

адрес> Якутской АССР, гражданин Российской Федерации, холостой, имеющий одного ребенка, не имеющего постоянного места работы, зарегистрированный во 

<

адрес>, проживающий во 

<

адрес>, ранее судимый приговором Фрунзенского районного суда 

<

адрес> 

<

дата> по ч.1 ст.119 и ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима (освобожден по отбытию наказания 

<

дата>), в отношении которого приговор не обжалован в апелляционном порядке,

признан виновным и осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Согласно приговору ФИО1 и ФИО2 совершили покушение на незаконный сбыт наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также ФИО1 приобрел без цели сбыта наркотическое средство в значительном размере при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, указав на то, что приговор постановлен при отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих виновность осужденного в совершении сбыта наркотиков, выводы суда в указанной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, построены на предположениях и догадках, не основанных на установленных по делу обстоятельствах и доказательствах, приведенных в их подтверждение, при наличии противоречивых обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни и отверг другие доказательства, не дал оценку установленным судом обстоятельствам и всем доказательствам по делу, выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, приговор является несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Считает, что его действия неверно квалифицированы по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку при его обыске и его досмотре ничего запрещенного не было обнаружено, суд не учел в полной мере как его показания, так и показания обвиняемого ФИО2, данные в ходе предварительного следствия, из которых следовало, что он не причастен к преступлению, необоснованно взял за основу приговора показания, данные им и ФИО2 после задержания под физическим давлением со стороны оперативных сотрудников полиции, вследствие чего, полагает, что данные показания, являются недопустимыми доказательствами. Утверждает, что его непричастность к инкриминируемому преступлению подтверждается тем, что в ходе личного досмотра при нем не было обнаружено наркотическое средство, по результатам его медицинского освидетельствования не установлено наркотическое опьянение, в его мобильном телефоне не обнаружены переписки и звонки, судом не были установлены конкретные обстоятельства, свидетельствующие о его причастности к инкриминируемому преступлению и виновности, обвинение основано на предположениях, акт ОРМ «наблюдение» составлен с нарушением требований ст.13.1 Закона об ОРМ, обращает внимание на то, что понятые по данному уголовному делу одновременно проходят таковыми в более чем в 50 уголовных делах, также в заключении экспертизы указано, что на изъятых свертках с наркотическим веществом отсутствуют его опечатки пальцев.

В своих возражениях государственный обвинитель, не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, считая приговор законным, обоснованным, назначенное наказание справедливым, просит оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, заслушав сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них государственного обвинителя по делу, суд апелляционной инстанции находит приговор суда по настоящему делу подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст.ст.389.15, 316 и 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом при постановлении приговора, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Как следует из материалов настоящего уголовного дела, кассационным определением Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 

<

дата> отменено апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 

<

дата> по настоящему делу в части признания виновными и осуждения ФИО1 и ФИО2 по ч.3 ст. 30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, уголовное дело в отмененной части передано на новое апелляционное рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Как следует из кассационного определения суда кассационной инстанции, при постановлении приговора в части осуждения ФИО1 и ФИО2 по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в оставлении без внимания, проверки и надлежащей оценки всех юридически значимых обстоятельств дела, повлиявших на исход дела и принятие законного, обоснованного и справедливого приговора суда по настоящему делу, которые оставлены без устранения судом апелляционной инстанции.

Как указано в кассационном определении суда кассационной инстанции, судом первой инстанции, в нарушение требований ст.ст.240, 86 ч.1, 88, 89 УПК РФ, вопреки руководящим разъяснениям, содержащимся в п.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 

<

дата> N 55:-4. «О судебном приговоре», в основу приговора в качестве одного из доказательств в опровержение позиции подсудимых о применении к ним незаконных методов ведения следствия при получении доказательств приведено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 

<

дата>, которое, как следует из материалов дела, протокола судебного заседания и аудио протокола, судом в ходе судебного заседания и судебного следствия, не исследовалось, поэтому не может быть положено в основу приговора, вместе с тем, по мнению суда кассационной инстанции, является документом, имеющим существенное значение для оценки доводов осужденных о недопустимости доказательств - их показаний, данных при допросах в ходе предварительного следствия, а также полученных результатах оперативно-розыскных мероприятий, положенных в основу приговора.

Из кассационного определения суда кассационной инстанции также следует, что судом перовой инстанции, вопреки разъяснениям, содержащимся п.п.12 и 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

дата> № «О судебном приговоре», судом первой инстанции оставлены без надлежащей проверки доводы осужденных ФИО1 и ФИО2 о даче последними показаний в ходе предварительного расследования уголовного дела под принуждением в связи с применением к ним недозволенных методов ведения расследования, не приняты достаточные и эффективные меры по проверке такого заявления осужденных, имея в виду, что с учетом положений части 4 статьи 235 УПК РФ бремя опровержения доводов стороны защиты о том, что показания подсудимого были получены с нарушением требований закона, лежит на прокуроре (государственном обвинителе), по ходатайству которого судом могут быть проведены необходимые судебные действия, имея также в виду, что проведение проверки заявления подсудимого в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, не освобождает суд от обязанности дать оценку материалам, представленным по ее результатам, и отразить свои выводы в приговоре.

Как указано в кассационном определении, в нарушение приведенных норм закона, судом первой инстанции не изучено постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам рассмотрения и проверки заявления осужденных и сведения, отраженные в нем, также не проверены доводы подсудимых о применении недозволенных методов путем допроса должностных лиц, участвовавших в проведении процессуальных действий, тем самым должным образом не опровергнуты в установленном законом порядке осужденных о недопустимости доказательств.

Судом кассационной инстанции обращено внимание на то, что приведенные допущенные судом первой инстанции нарушения требований УПК РФ не устранены судом апелляционной инстанции, несмотря на указание о ряде этих нарушений в апелляционных жалобах.

Суд кассационной инстанции также указал на то, что, несмотря на то, что в апелляционном порядке судебные решения не обжалованы осужденным ФИО2, рассмотрение проведено только в отношении ФИО1, в соответствии с ч.2 ст.389.19 УПК РФ суд апелляционной инстанции вправе проверить уголовное дело в полном объеме.

Обращая внимание на приведенные допущенные судом первой инстанции нарушения, признанные судом кассационной инстанции существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, влекущие отмену судебных решений, оставленные также без устранения судом апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал нижестоящим судам на обеспечение выполнения исчерпывающих мер к их устранению.

С учетом изложенного, принимая во внимание то, что устранение приведенных в кассационном определении допущенных судом первой инстанции нарушений, связанных с установлением имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в том числе путем исследования, проверки, анализа доказательств, допроса свидетелей, истребования отдельных сведений и материалов невозможно в суде апелляционной инстанции, поскольку разрешение данных вопросов отнесено к предмету судебного разбирательства дела судом первой инстанции, также вышестоящих судов в ходе последующей проверки законности принятых решений нижестоящими судами, исходя из стадийности и полномочий соответствующих судебных инстанций, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч.3 ст.389.19 УПК РФ, согласно которой указания вышестоящего суда являются обязательными для нижестоящих судов, находит приговор суда по настоящему делу подлежащим отмене, передав уголовное дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение для выполнения указаний суда кассационной инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела надлежит обеспечить выполнение в полном объеме указаний суда кассационной инстанции и принятие законного, обоснованного и справедливого решения.

Что касается доводов апелляционной жалобы осужденного ФИО1, также приведенных в кассационных жалобах ФИО1 и ФИО2, на необходимость проверки которых обращено внимание судом кассационной инстанции, в частности, о допущенных органом следствия нарушениях уголовно-процессуального закона, незаконности и необоснованности выводов, изложенных в приговоре, неправильной оценке судом доказательств и фактических обстоятельств дела, то они не могут быть предметом обсуждения в данном судебном заседании, поскольку в силу ст.389.19 ч.4 УПК РФ при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, об установлении (не установлении) фактических обстоятельств дела и правильности их юридической оценки, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими, о виде и размере наказания, а стороны обвинения и защиты, не лишены возможности привести все, в том числе и приведенные доводы в суде первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела, и суд обязан проверить их в ходе судебного разбирательства с изложением в судебном решении результатов проверки, мотивов и законных оснований принятого по ним решения.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15 п.п.1, 2, 389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 

<

дата> в отношении ФИО1 и ФИО2 в части осуждения ФИО1 и ФИО2 по ч.3 ст.30 - п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу осужденного ФИО1

Уголовное дело в отмененной части передать на новое рассмотрение в тот же суд со стадии судебного разбирательства в ином составе.

Избрать в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 

<

дата> - каждому.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: