АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

именем Российской Федерации

г. Кызыл 18 февраля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва

в составе:

председательствующего Орешкова Э.В., 

при секретаре Сундупей Л.Т.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ондар Д.А. и апелляционную жалобу защитника Байкара Р.М. на приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 27 ноября 2019 года, которым 

ФИО1 , **, судимый:

- 15 мая 2014 года Дзун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ по каждому эпизоду к 1 году лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

- 3 декабря 2014 года Дзун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, ч. 3 ст. 30 п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, ч. 1 ст. 158 УК РФ, на основании ч.ч. 2, 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 15 мая 2014 года окончательно к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима; 

- 9 июня 2016 года Дзун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к 2 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания по приговору от 3 декабря 2014 года окончательно к 4 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытию наказания 13 июля 2018 года;

- 13 ноября 2018 года Сут-Хольским районным судом Республики Тыва по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, в настоящее время отбывающий наказание по приговору от 13 ноября 2018 года,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по приговору от 13 ноября 2018 года окончательно к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, в срок отбытия наказания зачтено наказание, отбытое по приговору от 13 ноября 2018 года с 22 августа 2018 года по 26 ноября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Орешкова Э.В., выступления прокурора Саая А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего необходимым приговор отменить ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и вынести апелляционный приговор, защитника Байкара Р.М. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших изменить приговор со смягчением наказания, суд апелляционной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Согласно приговору 29 июля 2018 года с 14 по 15 часов ФИО1, умышленно, без цели сбыта, для личного употребления, находясь в местечке «**», известным ему способом незаконно приобрел наркотическое средство –гашиш общей массой ** грамма, что относится к значительному размеру. 

В тот же день в 16 часов 10 минут ФИО1, находясь во дворе **, увидев сотрудников оППСп МО МВД России «Дзун-Хемчикский», сбросил хранившееся при нем наркотическое средство - гашиш общей массой ** грамма, которое было изъято сотрудниками полиции.

Приговор постановлен судом в особом порядке судебного разбирательства на основании ходатайства подсудимого ФИО1 о согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ондар Д.А. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, указывая на то, что в нарушение требований ч. 8 ст. 316 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал описание преступного деяния, а именно незаконное хранение ФИО1 наркотического средства – гашиш общей массой ** грамма, относящегося к значительному размеру.

В апелляционной жалобе защитник Байкара Р.М. просит изменить приговор и назначить ФИО1 условное наказание с применением ст.73 УК РФ. В обоснование своей жалобы защитник указав на то, что суд, установив, что ФИО1 полностью вину признал, раскаялся в содеянном, активно способствовал расследованию преступления, находится в ** возрасте, **, ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке, постановив приговор без проведения судебного разбирательства, назначил наказание с реальным его отбыванием. В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ, условное осуждение не применяется при опасном и особо опасном рецидиве преступлений, однако в действиях ФИО1 имеется простой рецидив. ФИО1 не опасен и не нуждается в изоляции для общества, искренне раскаивается в содеянном и нуждается в снисхождении.

В возражении на апелляционную жалобу защитника государственный обвинитель Ондар Д.А. указал на необоснованность доводов о назначении наказания, не связанного с реальным лишением свободы, поскольку в действиях ФИО1 имеется рецидив преступлений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалобы, возражения на жалобу, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит необходимым приговор отменить на основании п. 2 ст. 389.15 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, допущенного судом при рассмотрении дела в порядке главы 40 УПК РФ. 

В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ одним из оснований отмены приговора судом апелляционной инстанции является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое ввиду несоблюдения процедуры судопроизводства повлияло на вынесение законного и обоснованного решения.

В силу требований ч.7 ст.316 УПК РФ, если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание. 

Согласно ч.8 ст.316 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, с обвинением в совершении которого согласился подсудимый, а также выводы суда о соблюдении условий постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Как видно из приговора, подсудимый ФИО1 согласился с предъявленным обвинением, а именно незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере. 

В то же время, суд, признав подсудимого виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, в нарушение вышеуказанных требований закона в описательно-мотивировочной части приговора не установил обстоятельства хранения подсудимым наркотического средства без цели сбыта в значительном размере, то есть описание преступного деяния не полностью соответствует обстоятельствам с которыми согласился ФИО1 

Таким образом, поскольку суд первой инстанции не в полном объеме установил фактические обстоятельства при рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренным главой 40 УПК РФ, приговор не может быть признан законным и обоснованным, и подлежит отмене ввиду нарушения требований, предусмотренных ч. 1 ст. 307 УПК РФ. 

Учитывая, что допущенное нарушение уголовно-процессуального закона устранимо при апелляционном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции на основании ст. 389.23 УПК РФ устраняет допущенное нарушение уголовно-процессуального закона путем постановления нового приговора. 

Изучив материалы дела, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции установил, что 29 июля 2018 года с 14 по 15 часов ФИО1, реализуя ранее возникший у него умысел на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере для личного употребления, находясь в местечке «**», известным ему способом незаконно приобрел наркотическое средство – гашиш общей массой на момент первоначального исследования ** грамма, что относится к значительному размеру, которое он с 15 до 16 часов 10 минут 29 июля 2018 года незаконно хранил при себе, а именно держал в правой руке. 

В тот же день в 16 часов 10 минут ФИО1, находясь во дворе **, увидев сотрудников оППСп Мо МВД России «Дзун-Хемчикский», которые несли службу по охране общественного порядка и общественной безопасности **, сбросил хранившееся при себе наркотическое средство - гашиш общей массой ** грамма, относящееся к значительному размеру.

После ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, подсудимый ФИО1 в присутствии защитника заявил ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства, предусмотренного п. 2 ч. 5 ст. 217 УПК РФ. 

В судебном заседании апелляционной инстанции установлено, что подсудимый ФИО1 при рассмотрении дела в суде первой инстанции согласился с предъявленным обвинением, признав вину, поддержал свое ходатайство о постановлении приговора в особом порядке и заявил, что осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, против которого другие участники не возражали. Ходатайство осужденным заявлено добровольно. 

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь главой 40 УПК РФ, удостоверившись, что осужденный согласился с предъявленным обвинением в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, поддержал ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, принятое после консультации с защитником на стадии ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, обвинение, с которым согласился ФИО1, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, а также то, что ФИО1 осознает характер и последствия заявленного ходатайства, полагает возможным рассмотреть уголовное дело в особом порядке судебного разбирательства. 

Действия осужденного ФИО1 суд апелляционной инстанции полагает необходимым квалифицировать по ч.1 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере. 

ФИО1 по данным ** на учете не состоит.

Согласно ** способен осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. 

С учетом упорядоченного поведения ФИО1 в суде его ** у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает. 

В соответствии с требованиями ст.ст. 6 и 60 УПК РФ при назначении ФИО1 наказания суд апелляционной инстанции учитывает характер совершенного им преступления, отнесенного уголовным законом к категории умышленных преступлений небольшой тяжести, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление. 

Согласно характеристикам от администрации городского поселения ** и участкового уполномоченного полиции МО МВД РФ «Дзун-Хемчикский» по месту жительства ФИО1 характеризуется с посредственной стороны.

В соответствии со ст. 61 УК РФ суд апелляционной инстанции в качестве смягчающих наказание обстоятельств признает полное признание своей вины ФИО1 и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи подробных признательных показаний, ** возраст, а также состояние его здоровья ** 

На основании п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством является наличие рецидива преступлений в действиях ФИО1, который вновь совершил умышленное преступление имея судимость за ранее совершенные умышленные преступления. 

При назначении наказания суд апелляционной инстанции учитывает требования ч.5 ст. 62 УК РФ, согласно которой срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Суд апелляционной инстанции, учитывая приведенные смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, личность ФИО1 в действиях которого имеется рецидив преступлений, придя к выводу о том, что ФИО1 представляет общественную опасность и его исправление возможно только в условиях изоляции от общества, приходит к выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы. 

Учитывая отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений в действиях ФИО1, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, суд апелляционной инстанции назначает наказание с применением ч.2 ст.68 УК РФ, в соответствии с которой срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи особенной части настоящего Кодекса.

Согласно ч.3 ст.15 УК РФ ФИО1 совершил преступление небольшой тяжести.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения ч.3 ст. 68 УК РФ и назначения наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, как не находит и исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 настоящего Кодекса, при наличии которых может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, в том числе и применение ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

С учетом отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений не имеется оснований для применения ст. 53.1 УК РФ. 

Учитывая, что ФИО1 после совершения данного преступления, вновь совершил тяжкое преступление, предусмотренное п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, за совершение которого осужден 13 ноября 2018 года Сут-Хольским районным судом Республики Тыва к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, окончательно наказание подлежит назначению по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания ФИО1 следует определить в исправительной колонии строгого режима.

Вещественные доказательства, а именно наркотическое средство, смывы с рук и ногтевые пластины подлежат уничтожению.

В соответствии с ч.10 ст. 316 УПК РФ в связи с рассмотрением дела в особом порядке процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвоката по назначению подлежат возмещению за счет средств федерального бюджета. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 316, 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПРИГОВОРИЛ:

приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 27 ноября 2019 года в отношении ФИО1 отменить и вынести новый обвинительный приговор.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения с наказанием по приговору Сут-Хольского районного суда Республики Тыва от 13 ноября 2018 года, окончательно назначить ФИО1 3 (три) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения в виде обязательства о явке изменить, взять ФИО1 под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислять с 18 февраля 2020 года.

Зачесть в срок наказания ФИО1, наказание отбытое по приговору от 13 ноября 2018 года, а также время его содержания под стражей по данному уголовному делу с 22 августа 2018 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 18 февраля 2020 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вещественные доказательства: наркотическое средство, смывы с рук и ногтевые пластины - уничтожить.

Процессуальные издержки, связанные с расходами по выплате вознаграждения адвокату, назначенному для защиты интересов ФИО1, отнести за счет средств федерального бюджета. 

Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения.

Председательствующий