44у-145

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Ростов-на-Дону 8 августа 2019 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Золотарёвой Е.А.,

членов президиума Проданова Г.А.., Титовой Н.Н., Чеботарёвой М.В., Антиповой В.Л., Зинкиной И.В., Донченко М.П.,

при секретаре Камчатнове В.С.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ивановой В.А. в интересах осуждённого ФИО1 на приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 3 октября 2018 года, которым 

ФИО1, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ранее несудимый,

осуждён по ч. 3 ст. 30, пп. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 эпизода) к 7 годам 6 месяцам лишения свободы по каждому из них. 

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний ФИО1 окончательно определено 7 лет 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – заключение под стражу. Срок наказания исчислен с 3 октября 2018 года, с зачётом в этот срок времени содержания под стражей с 16 марта 2018 года по 2 октября 2018 года. 

Приговором определена судьба вещественных доказательств. 

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось. 

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Колесниковой Т.В., осуждённого ФИО1 посредством видеоконференц-связи и его защитника-адвоката Иванову В.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В., полагавшего приговор изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

согласно приговору Габриелян осуждён за два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств (хинолин-8-ил-1-пентил-1H-индол-3-карбоксилат), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам. Преступления совершены 30 января и 6 февраля 2014 года в г. Волгодонске Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе адвокат выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, ставит вопрос о его отмене и указывает, что суд нарушил требования ст. 252 УПК РФ, поскольку Габриеляну не предъявлялось обвинение в части вступления в предварительный сговор с ФИО2, чем было ухудшено положение её подзащитного; сбыт Габриеляном наркотических средств не доказан; место совершения преступлений не установлено, поскольку осмотр места, где Габриелян якобы сбыл наркотическое средство, не производился; из показаний свидетеля С. следует, что Габриелян действовал в интересах приобретателя; результаты оперативно-розыскной деятельности являются недопустимыми доказательствами, поскольку после того, как 30.01.2014 был якобы выявлен факт передачи Габриеляном наркотического средства, его действия не были пресечены, было проведено повторное оперативно-розыскное мероприятие с участием тех же лиц, действия оперативных сотрудников не были вызваны необходимостью; оперативно-розыскные мероприятия в отношении Габриеляна каждый раз проводились по одному основанию; Габриелян был спровоцирован на совершение преступления; в ходе предварительного следствия не установлено, что умысел Габриеляна был направлен на распространение наркотических средств; Габриелян не является владельцем наркотического средства, он выступил на стороне приобретателя, поскольку только помогал С. приобрести наркотическое средство, чтобы отсыпать часть себе для употребления; у оперативных сотрудников отсутствовали сведения о том, что Габриелян занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему, доказательств того, что Габриелян ранее, до проведения «проверочных закупок», незаконно сбывал наркотические средства либо выступал посредником в их приобретении, отсутствуют; уголовное дело возбуждено незаконно, так как отсутствует объект преступления, поскольку согласно постановлениям о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности наркотическое средство органам следствия передано не было; сведений о том, каким образом наркотическое средство приобщено к материалам уголовного дела, не имеется; наркотическое вещество является недопустимым доказательством, поскольку не установлен источник его происхождения. 

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Габриеляна соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые проверены и оценены в соответствии с правилами, предусмотренными ст.ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и в своей совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, им дана верная оценка и приведены мотивы, по которым суд принял и положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие. 

Обстоятельства совершения инкриминируемых осуждённому деяний судом установлены на основании показаний свидетелей С., П., П.1, И., Т., К., Б., материалов оперативно-розыскной деятельности, протокола обыска, протокола осмотра предметов, протокола проверки показаний на месте, аудиозаписью разговора, а также иных доказательств, изложенных в приговоре. 

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу об отсутствии оснований сомневаться в достоверности положенных в основу приговора показаний свидетелей, поскольку их показания последовательны и согласуются с иными собранными по делу доказательствами. Оснований не доверять указанным показаниям у суда не имелось, поскольку каких-либо мотивов для оговора ими осуждённого не установлено. 

Довод жалобы о том, что Габриеляну не предъявлялось обвинение в части вступления в предварительный сговор с ФИО2, является необоснованным и противоречит постановлению о привлечении Габриеляна в качестве обвиняемого от 15.05.2018, из которого следует, что ему было предъявлено обвинение в совершении двух эпизодов покушения на незаконных сбыт наркотических средств в значительном размере, совершённые в составе группы лиц по предварительному сговору с ФИО2 и ФИО3 (т. 3 л.д. 119-123). Нарушений требований ст. 252 УПК РФ судом не допущено.

По смыслу ст. 228.1 УК РФ под незаконным сбытом наркотических средств понимаются любые способы их как возмездной, так и безвозмездной передачи другим лицам. В судебном заседании установлено, что Габриелян действовал в своих собственных интересах, с корыстной целью, его умысел был направлен именно на сбыт наркотических средств, поскольку, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, сбыл С. полученное от ФИО3 и ФИО2 наркотическое средство, часть которого оставил себе в качестве вознаграждения. Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетеля С., выступившего в качестве закупщика при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», свидетелей П.1, П.2, К., Б., присутствовавших в качестве представителей общественности при проведении оперативно-розыскных мероприятий, П. – сотрудника правоохранительных органов, проводившего указанные мероприятия. 

При таких обстоятельствах утверждение в жалобе о том, что Габриелян является пособником в приобретении наркотических средств, несостоятельно. 

Место совершения преступлений - в автомобиле возле АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в г. Волгодонске Ростовской области судом достоверно установлено на основании совокупности исследованных доказательств, в том числе показаний свидетеля С., материалах оперативно-розыскной деятельности (актах наблюдения). В связи с чем, то обстоятельство, что данное место не было осмотрено, на доказанность вины осуждённого не влияет. При этом в соответствии со ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве тех или иных следственных и процессуальных действий. 

Полученные результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» от 30.01.2014 и от 06.02.2014 отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам. Оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами у суда не имелось.Причин полагать, что 06.02.2014 вопреки требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» было повторно проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», не имеется. 

Из постановления о проведении «проверочной закупки» от 30.01.2014 усматривается, что целью данного мероприятия было документирование преступной деятельности Габриеляна и неустановленного лица, установление личности последнего, иных соучастников преступления, выяснение механизма сбыта наркотических средств, каналов их поставки (т. 1 л.д. 8).

По итогам проведения данного оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что к сбыту наркотических средств совместно с Габриеляном причастен ФИО3, а также неизвестное лицо, установлением личности которого была вызвана необходимость проведения оперативно-розыскного мероприятия 06.02.2014 (т. 1 л.д. 49). По итогам проведения данной «проверочной закупки» была установлена личность последнего как ФИО2 (т. 1 л.д. 77).

Оснований утверждать, что преступный умысел у Габриеляна сформировался в результате действий сотрудников правоохранительных органов, либо лиц, принимавших участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, не имеется. 

То обстоятельство, что в материалах дела не содержится информации о причастности Габриеляна к незаконному обороту наркотических средств до проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия, не свидетельствует о его невиновности или о допущенной провокации со стороны правоохранительных органов. 

Таким образом, каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что сотрудники правоохранительных органов действовали вопреки задачам, установленным Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», не усматривается. 

Утверждение адвоката о незаконности возбуждения уголовного дела в связи с отсутствием объекта преступления, основан на неверном толковании уголовного закона. Уголовное дело в отношении Габриеляна возбуждено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, при наличии повода и основания. 

Предмет преступлений – наркотические средства судом достоверно установлены в ходе судебного следствия. Из материалов уголовного дела усматривается, что после проведения оперативно-розыскных мероприятий 30.01.2014 и 06.02.2014 наркотические средства, выданные С. в ходе его личного досмотра (т. 1 л.д. 18, 60), направлены на исследование (т. 1 л.д. 26, 66), после проведения которых полимерные пакеты с объектами исследования и справками об исследовании были направлены в отдел УФСКН (т. 1 л.д. 27-29, 67-69), откуда они, наряду с иными материалами оперативно-розыскной деятельности, переданы следствию (т. 1 л.д. 35-36, 76). 

При таких обстоятельствах оснований полагать, что вещественные доказательства приобщены к делу с нарушением требований закона, в связи с чем являются недопустимыми, не имеется. 

Квалификация действий Габриеляна является верной и дана из установленных фактических обстоятельств. 

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены нарушения уголовного закона, подпадающие под указанные критерии.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Как следует из приговора, суд, признав Габриеляна виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 эпизода), установив по делу смягчающие наказание обстоятельства – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребёнка, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, применив положения ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, назначил наказание 7 лет 6 месяцев лишения свободы по каждому эпизоду преступлений.

Вместе с тем санкция ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание за оконченное преступление в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

При применении ст. 62 УК РФ в случае совершения неоконченного преступления указанная в этой норме часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам ст. 66 УК РФ.

Таким образом, максимальным наказанием по каждому из эпизодов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с учётом положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, является 7 лет 6 месяцев лишения свободы. 

Однако суд, назначив Габриеляну по каждому эпизоду преступлений максимально возможное наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев, фактически оставил без внимания смягчающее наказание обстоятельство – наличие малолетнего ребёнка. 

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции уголовного закона, которое повлияло на исход дела, в связи с чем президиум приходит к выводу о необходимости изменения приговора и смягчения назначенного наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 3 октября 2018 года в отношении ФИО1 изменить:

- смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, пп. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 30.01.2014), до 7 лет 2 месяцев лишения свободы;

- смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, пп. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 06.02.2014), до 7 лет 2 месяцев лишения свободы;

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определить ФИО1 наказание 7 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения. 

Председательствующий