Судья Доногруппова В.В. Дело № 22-533/2020 

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

П Р И Г О В О Р

Именем Российской Федерации

18 декабря 2020 года город Элиста

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего 

ФИО1,

с участием:

прокурора 

Дамбинова С.О.,

осуждённого

ФИО3, 

защитника - адвоката

Чернобрового А.В., 

при ведении протокола судебного

заседания помощником судьи

ФИО2,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Чернобрового А.В. в интересах осужденного ФИО3 на приговор Сарпинского районного суда Республики Калмыкия от 5 ноября 2020 года, которым

ФИО3, родившийся ***, ранее судимый приговором Сарпинского районного суда Республики Калмыкия от 6 сентября 2019 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 300 часов, снят с учета уголовно-исполнительной инспекции 6 февраля 2020 года в связи с отбытием наказания, 

осуждён по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 360 часов. 

Заслушав доклад председательствующего о содержании приговора, обстоятельствах дела и доводах апелляционных жалоб, выступления: осуждённого ФИО3, его адвоката Чернобрового А.В., поддержавших доводы жалоб, просивших отменить приговор суда и освободить Сову В.П. от назначенного наказания, признав виновным в административном правонарушении, а также мнение прокурора Дамбинова С.О., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

согласно приговору ФИО3 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

В августе 2018 года, находясь на участке местности, расположенном примерно в 50 метрах от своего домовладения ***, ФИО3 обнаружил несколько кустов дикорастущей конопли. Зная о наркотикосодержащих свойствах данного растения, он оборвал с указанных кустов листья и соцветия, после чего отнес к себе домой, где, ***, стал хранить в летней кухне своего домовладения до 14 часов 25 минут 19 июля 2020 года, то есть до непосредственного его обнаружения и изъятия сотрудниками полиции.

В суде первой инстанции подсудимый ФИО3 вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что в ходе обследования помещений в летней кухне его домовладения под диваном сотрудники полиции обнаружили россыпью вещество растительного происхождения, которое в последующем совместно с различным мусором и семечками собрали в пакет, найденный в кухне. В дальнейшем дознаватель предъявлял к осмотру другой пакет, с находившимся чистым веществом растительного происхождения, без грязи и семечек. Пояснил, что обнаруженное вещество ему не принадлежит, он давно принадлежащую ему коноплю выбросил.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Чернобровый А.В. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что ФИО3 как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного следствия пояснял, что не приобретал наркотическое средство каннабис ни путем сбора листьев, ни каким-либо иным образом. Явку с повинной был вынужден подписать под давлением сотрудников полиции. Обращает внимание на показания свидетелей *** и *** в суде, участвующих в деле в качестве понятых, о том, что пакет с веществом зеленого цвета сотрудники полиции со стола летней кухни не изымали, а обнаружили растительное вещество зеленого цвета россыпью за обшивкой дивана в незначительном размере, которое собрали вместе с мусором. При этом собранное вещество опечатывали в отделе полиции. Полагает, что в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции не дана надлежащая оценка показаниям как самого подсудимого ФИО3, так и свидетелей, данных на предварительном следствии и в судебном заседании, не устранены имеющиеся в них разногласия. Считает, что судебное следствие проходило с обвинительным уклоном. Кроме того, просит учесть видеозапись, сделанную ФИО3, из которой следует, что пакета с веществом растительного происхождения у него в летней кухне на столе не было. Ссылаясь на ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, указывает, что все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Таким образом, по мнению адвоката, правовая квалификация действий ФИО3 не содержит признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, а содержит признаки административного правонарушения, за которое уголовное наказание не предусмотрено. Просит приговор суда в отношении ФИО3 отменить, освободив его от назначенного наказания.

В возражениях на апелляционные жалобы защитника государственный обвинитель Натырова М.С. считает приведенные в них доводы несостоятельными, просит отказать в их удовлетворении, а приговор суда оставить без изменения. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников судебного разбирательства, исследовав доказательства, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора и вынесения по делу нового обвинительного приговора по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 38915 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; неправильное применение уголовного закона.

Согласно п. 1 ст. 38916 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

По смыслу п. 2 ч. 1 ст. 38918 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является, в том числе, применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 38920 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговор и выносит новый обвинительный приговор.

В соответствии со ст. 7, 297УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона. При этом выводы суда должны быть надлежаще мотивированы в судебном решении и основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В силу ст. 88, 240 и 307 УПК РФ каждое доказательство оценивается с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. При этом описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать указание на доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым он отверг другие доказательства. 

Таким образом, обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Данные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не соблюдены, поскольку выводы о незаконном приобретении ФИО3 наркотического средства в значительном размере не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, а также при описании действий ФИО3 по незаконному приобретению и хранению наркотических средств не указано их количество, то есть судом не установлены подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ.

В этой связи судебная коллегия отменяет обвинительный приговор и выносит новый обвинительный приговор, поскольку судом первой инстанции неправильно установлены обстоятельства совершенного деяния.

Так, признавая Сову В.П. виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и квалифицируя его действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд основывал свои выводы на показаниях свидетелей ***, а также протоколах гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19 июля 2020 года и фототаблицей к нему, осмотра предметов от 21 июля 2020 года и фототаблицей к нему, распоряжением от 19 июля 2020 года №7 о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО3, заключением химической экспертизы от 20 июля 2020 года №***, постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 21 июля 2020 года.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом.

Признавая подсудимого виновным в незаконном приобретении наркотического средства, суд указал, что ФИО3 в августе 2018 года, находясь на участке местности, расположенном примерно в 50 метрах от своего домовладения ***, обнаружил несколько кустов дикорастущей конопли, оборвал с указанных кустов листья и соцветия, после чего отнес домой и хранил до обнаружения и изъятия сотрудниками полиции.

Данный вывод судебная коллегия считает необоснованным и несоответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Анализ имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что место приобретения наркотических средств органам дознания и суду известны лишь из протокола явки с повинной ФИО3, в котором он указал место, где сорвал листья и соцветия дикорастущей конопли.

При этом, как видно из приговора, суд первой инстанции обосновано исключил из числа доказательств явку с повинной ФИО3 и признал ее недопустимым доказательством ввиду того, что она оформлена без участия адвоката. В ходе допроса в качестве подозреваемого ФИО3, воспользовавшись положением ст. 51 Конституции РФ, от дачи показания отказался.

Каких-либо других доказательств, позволяющих суду установить место приобретения ФИО3 наркотических средств, в материалах дела не имеется и судом не приведено.

При таких обстоятельствах вывод суда о виновности обвиняемого в незаконном приобретении наркотических средств является ошибочным.

Помимо этого, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства суд при выявлении обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности обвинения, при наличии противоречий в исследованных доказательствах полностью либо в части обязан устранить возникшие сомнения и противоречия. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. Невыполнение этой обязанности судом является нарушением уголовно-процессуального закона. 

Постановляя обвинительный приговор, суд не устранил имеющиеся противоречия в показаниях свидетелей *** и *** о том, в каком именно месте сотрудники полиции обнаружили наркотическое средство, какое примерное его количество, как оно выглядело и в какой упаковке находилось.

Таким образом, в показаниях свидетелей имеются существенные противоречия, которые не были устранены в ходе судебного разбирательства и им не дана должная оценка.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

По смыслу уголовного закона при рассмотрении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, для определения их вида, размеров, происхождения, способа изготовления, производства требуются специальные познания.

Решая вопрос о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует исходить из размеров, которые установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 для каждого конкретного наркотического средства, психотропного вещества, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества, либо для каждой конкретной части такого растения, содержащей наркотические средства или психотропные вещества.

При этом количество наркотических средств указывается при описании преступного деяния, как оно установлено судом.

Однако, как следует из приговора, признавая Сову В.П. виновным в незаконном приобретении и хранении наркотического вещества в значительном размере, суд первой инстанции не указал конкретный размер наркотического средства, что необходимо для решения вопроса о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, исходя из размеров, которые установлены в Постановлении Правительства РФ от 10 октября 2002 года N 1002 для каждого конкретного наркотического средства и определения правовой квалификации содеянного.

Указанные данные, имеющие существенное значение для правильного установления обстоятельств дела, оставлены судом первой инстанции без внимания.

При таких обстоятельствах приговор суда первой инстанции в отношении ФИО3 не может быть признан законным и на основании ст. 38915 УПК РФ ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела подлежит отмене.

Судебная коллегия на основании исследованных доказательств установила следующее.

19 июля 2020 года в период времени с 14 часов 25 минут до 15 часов 43 минут ФИО3 на столе в помещении нежилой кухни по месту своего проживания по адресу: *** незаконно хранил наркотическое средство каннабис (марихуана) постоянной массой *** грамма до момента обнаружения и изъятия сотрудниками полиции в рамках проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

В соответствии с п. 2 Примечания к ст. 228 УК РФ и Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» наркотическое средство каннабис (марихуана) в количестве *** грамма относится к значительному размеру.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО3 пояснил, что сотрудники полиции пакет с наркотическим веществом со стола летней кухни не изымали. Собрали различный мусор за обшивкой дивана и упаковали в пакет, найденный в кухне. Наркотическое средство он не приобретал и не хранил в своем домовладении. Возможно это остатки от наркотических средств, которые он ранее хранил в кухне.

Исследовав показания осужденного, свидетелей, письменные материалы уголовного дела, оценив собранные доказательства в совокупности, судебная коллегия считает, что вина ФИО3 в незаконном хранении без цели сбыта наркотического вещества в значительном размере установлена и подтверждается следующими доказательствами.

Показаниями свидетелей *** и *** в судебном заседании суда апелляционной инстанции о том, что 19 июля 2020 года примерно в 14 часов 00 минут к ним домой приехали сотрудники полиции и попросили их поучаствовать в качестве понятых при обследовании помещений. Далее они проехали к домовладению ФИО3, расположенному по адресу:***, где сотрудники полиции, ознакомив Сову В.П. с документами на проведение процессуальных действий, предложили ему добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте вещества и предметы, на что ФИО3 пояснил, что запрещенных веществ у него не имеется. После этого в ходе обследования помещений, в кухне на столе сотрудники полиции обнаружили полимерный пакет с высушенным измельченным веществом со специфическим запахом, принадлежность которого ФИО3 не отрицал. Изменение своих показаний в суде первой инстанции объяснили тем, что в 2018 году также участвовали понятыми при производстве следственных действий в домовладении ФИО3, когда наркотическое средство было обнаружено за обшивкой дивана, а также давностью произошедших событий. 

Показаниями оперуполномоченного МО МВД России «Сарпинский» ФИО4 в судебном заседании суда апелляционной инстанции о том, что 19 июля 2020 года им совместно с оперуполномоченным ФИО5 при участии понятых *** и *** проведено гласное оперативно-розыскное мероприятие ««Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в домовладении ФИО3 В ходе обследования кухни они обнаружили прозрачный полимерный пакет с веществом растительного происхождения зеленого цвета со специфическим запахом. Данный пакет ими обнаружен на столе слева от входной двери. Они опечатали обнаруженный пакет, скрепили пояснительной запиской, где ФИО3 и понятые поставили свои подписи. Против проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия в его домовладении ФИО3 не возражал. Какого-либо физического или психического давления на Сову В.П. они не оказывали, в том числе при обращении с явкой с повинной.

Протоколом гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19 июля 2020 года и фототаблицей к нему, из которого следует, что осмотрен участок двора домовладения ***, где в летней кухне обнаружен и изъят прозрачный полимерный пакет с сухими измельченными листьями вещества растительного происхождения со специфическим запахом (т. 1 л.д. 10-19).

Из заключения судебной физико-химической экспертизы от 20 июля 2020 года №*** следует, что представленная на экспертизу в прозрачном бесцветном полимерном пакете растительная масса серо-зеленого цвета является наркотическим средством - каннабис (марихуана). Постоянная масса каннабиса (марихуаны) составила *** грамма (т. 1 л.д. 34-36).

Согласно протоколу осмотра предметов от 21 июля 2020 года и фототаблице к нему, в служебном кабинете №32 МО МВД РФ «Сарпинский», расположенном по адресу: *** осмотрен прозрачный полимерный пакет с наркотическим средством каннабис (марихуана), изъятый в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия от 19 июля 2020 года из домовладения ФИО3 (т. 1 л.д. 46-48).

Из заключения судебно-психиатрической экспертизы от 17 августа 2020 года №*** следует, что у ФИО3 обнаруживаются признаки эпизодического употребления наркотиков группы каннабиноидов путем курения, в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается (т. 1 л.д. 83-86).

Поскольку никакие доказательства для суда не имеют заранее установленной силы, то они подвергнуты всесторонней проверке и критической оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела.

Анализ приведенных выше доказательств, исследованных судебной коллегией и оцененных в их совокупности, свидетельствует о том, что они последовательны и взаимосвязаны, дополняют друг друга и соотносятся между собой по времени, месту и обстоятельствам совершенного преступления, объективно соответствуют установленным обстоятельствам преступного деяния подсудимого, являются относимыми, допустимыми и достоверными. 

Собранные в ходе предварительного следствия доказательства получены в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ, каких-либо нарушений процессуальных прав и законных интересов участников процесса, в том числе и подсудимого, органами предварительного следствия не допущено и судом не установлено.

Правдивость показаний свидетелей обвинения, достоверность, правильность и объективность протоколов следственных действий и заключения эксперта у суда не вызывает сомнений, так как они соответствуют требованиям УПК РФ, последовательны и подробны, сочетаются между собой. Суд не установил фактов оговора ФИО3 со стороны свидетелей обвинения, а также причин для этого. Оснований подвергать сомнению достоверность показаний свидетелей обвинения, а также иных доказательств, исследованных в судебном заседании суда апелляционной инстанции, не имеется.

Оценивая показания свидетелей *** и ФИО4, данные в судебном заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия признает их достоверными и правдивыми, поскольку они соответствуют обстоятельствам совершенного подсудимым преступления, сочетаются с совокупностью собранных по делу, исследованных в судебном заседании доказательств.

Каких-либо обстоятельств, указывающих об оговоре свидетелями подсудимого ФИО3, наличия неприязненных отношений между ними или заинтересованности в исходе дела, не установлено и судебной коллегией не усматривается. Оснований не доверять показаниям свидетелей не имеется. Указанные лица были предупреждены об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307, 308 УК РФ. Более того, *** и *** объяснили причины противоречий в их показаниях, которые судебная коллегия признает убедительными.

Достоверность показаний указанных свидетелей подтверждается протоколом гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19 июля 2020 года, в ходе которого у ФИО3 в летней кухне обнаружено вещество растительного происхождения. Проведенное на основании Распоряжения №7 от 19 июля 2020 года начальника МО МВД России «Сарпинский» по делу оперативно-розыскное мероприятие, результаты которого исследованы в качестве доказательств, выполнено для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 этого закона.

Как следует из материалов дела, результаты оперативно-розыскного мероприятия по данному уголовному делу добыты и переданы органу дознания в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказами МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 года, в связи с чем доказательства, полученные по результатам проведения ОРМ, признаются судебной коллегией допустимыми.

Кроме того, достоверность показаний свидетелей *** и ФИО4 подтверждается иными доказательствами, исследованными в суде: протоколом осмотра предметов от 21 июля 2020 года, согласно которому у ФИО3 изъято средство растительного происхождения; заключением судебной физико-химической экспертизы №*** от 20 июля 2020 года, из которой следует, что средство растительного происхождения, принадлежащее Сове В.П., является наркотическим средством каннабис (марихуана). Данная экспертиза проведена с соблюдением требований ст. 195, 196 УПК РФ компетентным экспертом, обладающим специальными познаниями, заключение соответствует положениям ст. 204 УПК РФ и ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». 

Все необходимые исследования для дачи заключения, экспертом проведены, представленные материалы дела проанализированы в полном объеме. В них изложены время, место их производства, сведения об эксперте, проводившем исследование, его должности, приведены вопросы, поставленные органом предварительного следствия, указаны объекты исследования и примененные методики проведения экспертизы. В выводах, изложенных в заключении, ответы на поставленные вопросы даны полно, имеются ссылки на применённые методики исследования и использованную литературу, они являются обоснованными, аргументированными, неясностей и противоречий не содержат. Мотивы принятых ответов экспертом приведены подробно в исследовательской части заключения.

Показания и доводы ФИО3, а также его защитника – адвоката Чернобрового А.В. об отсутствии в действиях подсудимого состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, и о том, что ФИО3 не предпринимал действий, направленных на незаконное приобретение и хранение наркотических средств, судебной коллегией признаются недостоверными и расцениваются как способ защиты от предъявленного обвинения и попытка избежать уголовной ответственности за совершенное преступление, поскольку обратное подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании.

Доводы стороны защиты о том, что сотрудники полиции не изымали полимерный пакет с наркотическим средством со стола в летней кухне, а обнаружили растительное вещество зеленого цвета россыпью за обшивкой дивана в незначительном размере, которое собрали вместе с мусором и все изъятое опечатали в отделе полиции, не нашли своего подтверждения, являются голословными и опровергаются вышеуказанными доказательствами.

В суде апелляционной инстанции по ходатайству стороны защиты были допрошены свидетели *** и ***, которые подробно показали, что во время обследования помещения сотрудниками полиции в летней кухне на столе был обнаружен пакет с высушенным измельченным веществом со специфическим запахом, упакован и опечатан на месте происшествия.

Утверждения осужденного о том, что со стороны сотрудников полиции применялись незаконные методы расследования не нашли объективного подтверждения и опровергаются материалами дела и показаниями ФИО4 в суде, поэтому судебная коллегия расценивает их как способ защиты и признает надуманными.

Допрошенный в суде оперуполномоченный МО МВД России «Сарпинский» ФИО4 пояснил, что перед началом гласного оперативно-розыскного мероприятия Сове В.П. и понятым были разъяснены их процессуальные права, основания и порядок производства обследования. По окончании следственного действия замечаний от ФИО3 не поступило. 

Эти обстоятельства подтверждаются протоколом гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19 июля 2020 года, из которого следует, что замечаний от ФИО3 не поступило, протокол прочитан им лично и подписан.

Таким образом, доводы стороны защиты не нашли своего подтверждения, а вина ФИО3 в незаконном хранении наркотических средств полностью устанавливается имеющимися в деле доказательствами. 

Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ недопустимыми доказательствами признаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. 

В соответствии со ст. 142 УПК РФ явка с повинной – это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

Добровольное сообщение - это сообщение, сделанное не вынужденно (под бременем улик совершения преступления), а по собственному желанию лица при осознании им того обстоятельства.

Органы дознания и государственный обвинитель в перечне доказательств, в числе прочих, ссылаются на протокол явки с повинной от 19 июля 2020 года, подписанный ФИО3 в отсутствие защитника, от сведений, изложенных в котором, он в дальнейшем отказался.

По смыслу закона в случае, когда подсудимый обратился с заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на протокол явки с повинной как на одно из доказательств его виновности, суду необходимо проверять, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права: не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ, была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Если же подсудимый отказался от сведений, указанных в протоколе явки с повинной, данной в отсутствие защитника, то он исключается из перечня доказательств на основании п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. 

Эта позиция согласуется с Постановлением ЕСПЧ от 9 февраля 2016 года «Дело «Шлычков против Российской Федерации» и позицией Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении Пленума от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре».

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО3 не явился добровольно в правоохранительные органы с заявлением о преступлении, а был доставлен в МО МВД России «Сарпинский» сотрудниками полиции, в связи с обнаруженным у него наркотическим средством, протокол явки с повинной подписал в отсутствие адвоката и, в дальнейшем, отказался от сведений, указанных в нем.

На основании изложенного судебная коллегия признает протокол явки с повинной ФИО3 от 19 июля 2020 года недопустимым доказательством и исключает из числа доказательств.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, в том числе п. 6 ч. 1 указанной статьи.

Вместе с тем исключение из числа доказательств протокола явки с повинной не влияет на выводы судебной коллегии о виновности ФИО3 в незаконном хранении наркотических средств, поскольку по делу имеются другие доказательства, совокупность которых является достаточной для признания ФИО3 виновным в совершении этого преступления.

По смыслу закона в случаях, когда подсудимому неправильно вменен какой-либо из квалифицирующих признаков преступления, однако это не влечет изменения квалификации содеянного на другую статью или часть статьи Особенной части УК РФ, квалифицирующий признак подлежит исключению из обвинения.

Ввиду того, что протокол явки с повинной от 19 июля 2020 года признан недопустимым и исключен из числа доказательств, а других доказательств приобретения ФИО3 наркотических средств в конкретное время в определенном месте не имеется, судебная коллегия исключает из предъявленного обвинения квалифицирующий признак – незаконное приобретение наркотического средства, поскольку обвинение в этой части признано необоснованным и не нашедшим подтверждения.

При решении вопроса о наличии или отсутствии в действиях подсудимого ФИО3, состава преступления и правовой оценке его действий, суд исходит из пределов и объема предъявленного ему обвинения в соответствии со ст. 252 УПК РФ, мнения по нему государственного обвинителя, из тех доказательств, которые представлялись сторонами в суде и были предметом непосредственного исследования в судебном заседании, мнения сторон, доказанности обвинения в судебном заседании.

Проанализировав сведения о личности и психическом здоровье подсудимого, оценив его действия и поведение до и после совершенного деяния, судебная коллегия приходит к убеждению о вменяемости подсудимого ФИО3

Установленные судом обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о прямом умысле подсудимого ФИО3 на совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, так как он осознавал общественную опасность незаконного хранения наркотического средства, предвидел неизбежность наступления общественно опасных последствий своих действий и желал их наступления.

Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств понимаются умышленные действия лица, связанные с незаконным владением, в том числе для личного потребления. При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство.

Умышленные действия, связанные с фактическим владением ФИО3 наркотическим средством - каннабисом (марихуаной) в количестве не менее 40,43 грамма для личного потребления без цели сбыта, независимо от продолжительности и места его нахождения, признаются судом незаконным хранением наркотического средства.

Суд в соответствии с п. 2 примечания к статье 228 УК РФ и Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» признает наркотическое средство – каннабис (марихуана) в количестве *** грамма значительным размером.

Таким образом, судом установлены фактические обстоятельства совершения подсудимым ФИО3 преступления, связанного с незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а исследованные доказательства подтверждают эти обстоятельства и свидетельствуют о виновности ФИО3 в указанном деянии.

Действия ФИО3 содержат состав преступления и подлежат правовой квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ - как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере.

Разрешая вопрос о виде и мере наказания подсудимого, суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ совершенное ФИО3 преступление против здоровья населения и общественной нравственности относится к категории небольшой тяжести.

Изучением личности ФИО3 установлено, что он достиг возраста 59 лет, не женат, иждивенцев не имеет, не работает, на учете в ГУ «Республиканский психоневрологический диспансер» и ГУ «Республиканский наркологический диспансер» не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, ранее судим приговором Сарпинского районного суда Республики Калмыкия от 6 сентября 2019 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 300 часов, снят с учета уголовно-исполнительной инспекции 6 февраля 2020 года в связи с отбытием наказания. 

Обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание подсудимому, предусмотренных ст. 61 и 63 УК РФ, не имеется.

Исключительных обстоятельств, дающих основание назначить Сове В.П. наказание ниже низшего предела за совершение им вышеуказанного преступления согласно ст. 64 УК РФ, а также оснований, предусмотренных ст. 62 УК РФ, ограничивающей возможный максимальный предел наиболее строгого вида наказания, не имеется.

Принимая во внимание характеризующие данные личности ФИО3, состояние его здоровья, семейное и имущественное положение, тяжесть совершенного преступления, отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, судебная коллегия приходит к выводу, что восстановление социальной справедливости, исправление осуждённого и предупреждение совершения им новых преступлений может быть достигнуто путем назначения ему наказания в виде обязательных работ.

Судебная коллегия считает, что данный вид наказания сможет достичь цели наказания и способствовать исправлению подсудимого. Оснований для освобождения от уголовной ответственности и от наказания ФИО3, равно как и назначение более строгого вида уголовного наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 228 УК РФ, не имеется. Ограничения, предусмотренные ч. 4 ст. 49 УК РФ, препятствующие назначению Сове В.П. наказания в виде обязательных работ, отсутствуют. 

Избранная в отношении ФИО3 мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке подлежит отмене.

Процессуальных издержек по делу не заявлено.

Разрешая вопрос о вещественных доказательствах, находящихся в камере хранения МО МВД России «Сарпинский», суд считает необходимым в соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК РФ наркотическое средство – каннабис (марихуана), как вещество, запрещенное в гражданском обороте; прозрачный полимерный пакет, как предмет, не представляющий ценности, уничтожить.

При таких данных приговор Сарпинского районного суда Республики Калмыкия от 5 ноября 2020 года подлежит отмене, а апелляционные жалобы защитника – удовлетворению частично.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 303, 304, 307, 308, 38913,38915, 38916, 38918, 38920, 38923, 38928, 38931– 38933 УПК РФ, судебная коллегия

П Р И Г О В О Р И Л А :

приговор Сарпинского районного суда Республики Калмыкия от 5 ноября 2020 года в отношении ФИО3 отменить.

Признать ФИО3 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, и назначить ему наказание в виде обязательных работ на срок 180 (сто восемьдесят) часов.

Разъяснить, что в соответствии с ч. 3 ст. 49 УК РФ в случае злостного уклонения осужденного от отбывания обязательных работ они заменяются принудительными работами или лишением свободы. 

Контроль и надзор за исполнением назначенного Сове В.П. наказания возложить на филиал по Сарпинскому району ФКУ УИИ УФСИН России по Республике Калмыкия.

Меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке отменить.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК РФ вещественные доказательства – каннабис (марихуана), прозрачный полимерный пакет, находящиеся в камере хранения МО МВД России «Сарпинский», – уничтожить. 

Апелляционные жалобы защитника Чернобрового А.В. удовлетворить частично.

Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции через Сарпинский районный суд Республики Калмыкия.

Председательствующий 

ФИО1