Судья: Личичан А.О. №

УСК: председательствующий Павлова Т.В., №

судья Титова Т.В., докладчик Тишечко М.О.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Новосибирск ДД.ММ.ГГГГ

Президиум Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего Шатовкиной Р.В.,

членов президиума: Сажневой С.В., Пилипенко Е.А., Галаевой Л.Н., Козеевой Е.В., Свинтицкой Г.Я.,

при секретаре Романцовой А.В.,

рассмотрел материалы дела по поступившим из Верховного Суда Российской Федерации кассационным жалобам осужденного ФИО1, осужденного ФИО2 и адвоката Трофимова А.В. на приговор Заельцовского районного суда города Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Заельцовского районного суда города Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе 

<

адрес>, ранее не судимый, 

осуждён по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы. 

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей, способствующих исправлению.

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе 

<

адрес>, ранее не судимый, 

осуждён по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы. 

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей, способствующих исправлению.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Заельцовского районного суда г. Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 и ФИО1 изменён: 

определено считать, что местом совершения преступления является 

<

адрес>, и дата окончания судебно-медицинской экспертизы № - ДД.ММ.ГГГГ; 

исключен из обвинения осужденных ФИО2 и ФИО1 квалифицирующий признак совершения преступления «с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья», назначенное осужденным наказание смягчено до 3 лет 11 месяцев лишения свободы; 

из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание суда о применении положений ст. 73 УК РФ, назначено отбывание наказания ФИО2 и ФИО1 в исправительной колонии общего режима. 

В остальной части приговор в отношении осужденных оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи областного суда Свинтицкой Г.Я., объяснения осужденных ФИО2, ФИО1, адвокатов Соловьевой Л.Г., Берилло Е.Г., поддержавших доводы жалоб, мнение заместителя прокурора Новосибирской области Турбина А.Ю., полагавшего необходимым оставить судебные решения без изменения, президиум Новосибирского областного суда 

у с т а н о в и л:

по приговору суда ФИО1 и ФИО2 с учётом внесённых изменений, осуждены за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено ими ДД.ММ.ГГГГ в городе Новосибирске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит отменить состоявшиеся судебные решения в связи с его непричастностью к совершенному преступлению и производство по делу прекратить.

По доводам жалобы осужденного преступление, за которое осуждён, он не совершал, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Приговор основан на предположениях, недопустимых доказательствах, а также на противоречивых показаниях потерпевшего К., который находился в состоянии алкогольного опьянения, при этом осужденный подробно привел эти противоречия.

Суд необоснованно принял показания свидетелей К., Б., а показания Ц. и Ф., подтвердивших его алиби, отверг. Его версию об алиби суд не проверил.

Не устранив противоречия, возникшие в показаниях потерпевшего, который мог заблуждаться, и свидетелей, суд необоснованно не истолковал их в его пользу, чем нарушил требования ст. 14 УПК РФ.

Суд необоснованно отказал в проведении КТКС с целью установления его места нахождения во время событий преступления, а также в удовлетворении ходатайств об установлении места нахождения телефона, принадлежащего потерпевшему, о принятии мер к розыску серебряной цепочки и креста, об установлении места нахождения свидетеля Г. и о ее допросе.

Во время предварительного следствия не была изъята и приобщена в качестве вещественного доказательства видеозапись с камеры наблюдения у 

<

адрес>.

Дело расследовано и рассмотрено неполно, необъективно, с обвинительным уклоном, с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Обвинение не конкретизировано, умысел не установлен.

Суд не дал надлежащей оценки исследованным доказательствам, и не учел, что у потерпевшего были телесные повреждения, которые не влекут кратковременного расстройства, что исключает квалификацию действий виновного как разбой.

Не проверил суд версию и о том, что имущество, принадлежащее потерпевшему, могло быть утеряно в результате драки.

Не дал суд оценки его доводам и о том, что преступление в отношении потерпевшего совершили иные лица и при иных обстоятельствах. Между тем в этой части его доводы не были опровергнуты материалами дела, и напротив они подтверждены показаниями ФИО2 о том, что его – ФИО1, на месте преступления не было.

Протокол предъявления лица для опознания подлежал исключению из числа доказательств, так как получен с нарушениями требований закона, но суд этого не учел.

Суд не учел исследований, которые он прошел на полиграфе, и которые подтвердили его невиновность, и необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении судебной психофизиологической экспертизы с использованием полиграфа, а также психолого-психиатрической в отношении потерпевшего. 

Показания специалиста полиграфолога Р. судом не оценены.

Также указывает на то, что в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих наличие предварительного сговора в его действиях.

Обращает внимание на то, что дополнительное апелляционное представление, в котором ставился вопрос об ухудшении его положения, подано с нарушением требований ч. 4 ст. 389 УПК РФ. 

Кроме того, по доводам жалобы осужденного, суд первой инстанции приговор не провозглашал, а огласил лишь его резолютивную часть.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 и его адвокат Трофимов А.В. просят отменить состоявшиеся судебные решения и направить дело на новое рассмотрение.

По доводам жалобы адвоката и осужденного, основаниями для отмены судебных решений являются следующие обстоятельства:

- выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на предположениях, на недостоверных и противоречивых показаниях потерпевшего К., который постоянно менял их, а также на доказательствах, не отвечающих требованиям закона, 

- дело судом рассмотрено неполно и необъективно, с обвинительным уклоном, не учтены обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, 

- представленным сторонами доказательствам не дано надлежащей оценки, а имеющиеся противоречия не устранены судом, 

- доказательств, подтверждающих виновность осужденного, в материалах дела не имеется,

- апелляционный суд ограничил осужденного в возможности представить доказательства своей невиновности, отказав в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетеля Г., тогда как место ее нахождения было известно,

- уточнив место совершения преступления, суд допустил грубое нарушение уголовно-процессуального закона, поскольку незаконно использовал данные, представленные в виде распечатки файлов поисковой справочной программы «ДубльГис». Ходатайство государственного обвинителя о предъявлении потерпевшему для обозрения распечатки содержало требование о дополнении материалов судебного следствия новыми доказательствами, которые не были исследованы в судебном заседании суда первой инстанции. Кассационная инстанция необоснованно согласилась с принятым решением суда в этой части,

- указание в приговоре на установление вины осужденного и совершении преступления по 

<

адрес>, и одновременно указания иного адреса по 

<

адрес>, свидетельствует о противоречивости выводов суда,

- стоимость похищенного телефона установлена исключительно на основании показаний потерпевшего, документально не подтверждена, без учёта эксплуатационного износа, тогда как по заключению, проведенному по адвокатскому запросу стоимость его составила 7700 рублей,

- потерпевший К. в суде апелляционной инстанции дал заведомо ложные показания о том, что родственниками и осуждёнными не предпринимались действия по возмещению причиненного ущерба. Однако апелляционный суд не учел, что ДД.ММ.ГГГГ мать осужденного передала потерпевшему 200 000 рублей в счёт возмещения морального и иного вреда, о чем потерпевший составил соответствующую расписку, которая была исследована в рамках почерковедческого исследования, согласно выводам которого, рукописный текст и подпись в расписке выполнены самим потерпевшим. Данное нарушение привело к назначению ФИО2 апелляционным судом несправедливого наказания в результате изменения приговора,

- принимая противоречивые показания потерпевшего К., суд не учел, что он находился в состоянии алкогольного опьянения. При этом суд необоснованно принял показания свидетелей К., Б. – родственников потерпевшего, а показания Ц., Т. и Ф., отверг, ссылаясь на родство,

- не учел суд и нарушений закона, допущенных при опознании потерпевшим осужденного ФИО2,

- выводы суда о невозможности исправления ФИО2 без реального лишения свободы, также не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и данным о его личности.

Поддерживая доводы жалобы адвоката и осужденных в заявлении, именуемом «отзыв», потерпевший К. указывает на справедливость приговора суда от ДД.ММ.ГГГГ, просит отменить апелляционное решение в связи с тем, что апелляционный суд необоснованно исключил из приговора применение ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, адвоката Трофимова А.В. об отмене приговора и апелляционного определения, президиум приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, приговором Заельцовского районного суда города Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 3 года.

Не согласившись с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, осужденные и адвокаты подали апелляционные жалобы на предмет отмены приговора.

На этот же приговор, считая его несправедливым, прокурор района принес апелляционное представление, в котором просил отменить приговор, в том числе вследствие необоснованного применения положений ст. 73 УК РФ, и направить материалы дела на новое рассмотрение.

Апелляционный суд, признав виновность осужденных ФИО1 и ФИО2 в совершении вышеуказанного преступления доказанной, а квалификацию их действий по ч. 2 ст. 162 УК РФ правильной, внес изменения в приговор суда, в том числе исключив применение правил ст. 73 УК РФ и назначив им отбывание наказания в исправительной колонии общего режима. 

Вместе с тем, апелляционное определение судебной коллегии от ДД.ММ.ГГГГ нельзя признать законным и обоснованным, поэтому оно подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу требований ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно – процессуального закона, повлиявшие на исход дела. 

Такие нарушения уголовного закона допущены судом апелляционной инстанции.

В силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ в определении суда апелляционной инстанции должны содержаться мотивы принятого решения, а ч. 4 ст. ст. 389.28 УПК РФ предусматривает необходимость указания в апелляционном определении оснований полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения.

Указанные положения закона не соблюдены судом апелляционной инстанции при принятии решения об изменении приговора и усилении назначенного осужденным ФИО1 и ФИО2 наказания.

Согласно п. 4 ст. 389.15 УПК РФ несправедливость приговора является основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Из апелляционного определения Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ видно, что суд апелляционной инстанции при пересмотре приговора исключил признак состава преступления, предусмотренного ст. 162 УК РФ «с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья», тем самым уменьшил объем предъявленного ФИО1 и ФИО2 обвинения, смягчил назначенное им наказание в виде лишения свободы, вместе с тем принял решение об исключении из приговора указание суда о применении положений ст. 73 УК РФ при назначении осужденным наказания, в противоречие себе, ухудшив их положение.

Свое решение об исключении из приговора указания о назначении осужденным наказания с применением положений ст. 73 УК РФ суд апелляционной инстанции мотивировал лишь тем, что «характер, степень общественной опасности и тяжесть совершённого преступления, личность виновных, наличие смягчающих наказание обстоятельств, в совокупности не свидетельствуют о возможности назначения осужденным наказания без реального лишения свободы».

Между тем, из приговора видно, что при рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции учел тяжесть, повышенную опасность и фактические обстоятельства совершенного осужденными преступления.

При назначении наказания суд также учел личность осужденных, которые характеризуются положительно, совершили преступление впервые, молодой возраст и состояние здоровья каждого, в том числе наличие психического расстройства у ФИО2, добровольное возмещение материального ущерба, причиненного в результате преступления, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, и пришел к выводу о наличии оснований для назначения им наказания с применением ст. 73 УК РФ, полагая, что их исправление возможно без изоляции от общества. 

При пересмотре уголовного дела суд апелляционной инстанции, исключив из приговора указание о применении положений ст. 73 УК РФ при назначении осужденным наказания, не привел убедительных мотивов принятого решения и фактически не установил никаких новых обстоятельств, подтверждающих необходимость усиления назначенного осужденным наказания, влияющих на наказание, которые не были бы учтены судом первой инстанции.

Допущенное нарушение уголовного и уголовно-процессуального закона, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК Российской Федерации, является существенным, повлиявшим на исход дела, что является основанием для отмены судебного решения в кассационном порядке.

При таких обстоятельствах, апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в суд апелляционной инстанции Новосибирского областного суда в ином составе суда.

При новом рассмотрении апелляционному суду следует проверить все доводы жалоб осужденных и адвоката о непричастности осужденных к совершенному преступлению, о нарушениях уголовно-процессуального закона и о несправедливости назначенного наказания. 

Из материалов дела видно, что во время предварительного следствия осужденным избиралась мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении (л.д. 258-259 том 1, л.д. 25 том 2). Под стражу осужденные были взяты по решению апелляционного суда (л.д. 175 том 4).

Учитывая данные обстоятельства, в связи с отменой апелляционного определения, ФИО2 и ФИО1 из-под стражи следует освободить и избрать им меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК Российской Федерации, президиум Новосибирского областного суда

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу осужденных ФИО1, ФИО2 и адвоката Трофимова А.В. удовлетворить частично:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить и уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в суд апелляционной инстанции Новосибирского областного суда в ином составе суда.

ФИО1 и ФИО2 из-под стражи освободить, избрать каждому меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий: Р.В. Шатовкина