Дело 

<

номер> судья Лавриненко А.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<

дата> 

<

адрес>

Амурский областной суд в составе:

председательствующего судьи Студилко Т.А.,

при секретаре Литвиненко О.В.,

с участием: прокурора Акимовой Н.Н.,

осуждённого ФИО1,

защитника – адвоката Малых С.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого ФИО1 и его защитника – адвоката Толочкина К.Е., апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника Тындинского городского прокурора Кистановой М.Н. на приговор 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от 

<

дата>, которым

ФИО1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, судимый:

<

дата> 

<

адрес> районным судом 

<

адрес> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ – условно, с испытательным сроком 2 года, постановлением 

<

адрес> городского суда 

<

адрес> от 

<

дата> испытательный срок продлён на 2 месяца; 

<

дата> 

<

адрес> районным судом 

<

адрес> по пп. «а, б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 - п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 250 часам обязательных работ, от отбывания которых освобождён 

<

дата> в связи с зачётом времени содержания под стражей,

осуждён по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от 

<

дата>. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено наказание, неотбытое по приговору Бурейского районного суда 

<

адрес> от 

<

дата>, и окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Время содержания ФИО1 под стражей с 

<

дата> до вступления приговора суда в законную силу зачтено в срок наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

Разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав выступление осуждённого ФИО1, защитника – адвоката Малых С.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб; мнение прокурора Акимовой Н.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления, просившей апелляционные жалобы стороны защиты оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осуждён за неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), принадлежащим Потерпевший №1

Преступление совершено им в 

<

адрес> во время и при обстоятельствах, установленных приговором.

В судебном заседании ФИО1 свою вину в совершении преступления признал полностью. 

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 выражает несогласие с приговором ввиду его суровости, а также несогласие с суммой ущерба, указывает, что он заявлял ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, однако уголовное дело рассмотрено в общем порядке; ссылается на то, что испытательный срок по приговору от 

<

дата> истёк 

<

дата>, однако к ранее назначенному наказанию суд присоединил 6 месяцев лишения свободы; просит учесть наличие у него двоих несовершеннолетних детей, беременность сожительницы, его положительные характеристики и официальное трудоустройство.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Толочкин К.Е. просит изменить приговор, дополнить вводную часть приговора сведениями о том, что ФИО1 работает в ООО «Строй город» разнорабочим, и смягчить ему наказание.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник 

<

адрес> городского прокурора Кистанова М.Н. просит приговор изменить, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначить ФИО1 окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы; зачесть в срок отбытия наказания время содержания его под стражей до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, указывая, что при назначении ФИО1 окончательного наказания суд не учёл требования ч. 4 ст. 70 УК РФ, вследствие чего наказание является чрезмерно мягким; судом неверно истолкованы положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ при зачёте в срок наказания времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.

Выслушав мнение участников процесса, изучив доводы апелляционных жалоб и представления, проверив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Обстоятельства, при которых ФИО1 совершил преступление, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ по настоящему делу, установлены судом правильно.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления при указанных в приговоре обстоятельствах подтверждаются доказательствами, полно, всесторонне и объективно исследованными в судебном заседании, и не оспариваются сторонами в апелляционных жалобах и представлении.

Положенные в основу обвинительного приговора доказательства получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставлены между собой, каждому из них суд дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Юридическая оценка действиям ФИО1 по ч. 1 ст. 166 УК РФ как неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), судом дана правильная, в соответствии с фактическими обстоятельствами содеянного, установленными в судебном заседании. 

Рассмотрение уголовного дела в общем порядке уголовного судопроизводства, несмотря на заявленное осуждённым ходатайство в соответствии с п. 2 ч. 5 ст. 217 УПК РФ, соответствовало требованиям ч. 6 ст.316 УПК РФ, поскольку государственный обвинитель возражал против рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства с целью выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела (том 2 л.д. 118, оборот). При этом следует отметить, что несогласие с ходатайством обвиняемого, выраженное хотя бы одним из лиц, указанных в ч. 6 ст. 316 УПК РФ, независимо от мотивов возражений, является безусловным основанием для проведения судебного разбирательства в общем порядке.

Доводы осуждённого о том, что с него взыскана сумма в размере 102 тысяч рублей в счёт компенсации причинённого материального ущерба, являются несостоятельными, поскольку судом такое решение не принималось. Приговором суда гражданский иск потерпевшей Потерпевший №1 оставлен без рассмотрения на основании ч. 2 ст. 309 УПК РФ, и за гражданским истцом признано право на удовлетворение гражданского иска и вопрос о размере возмещения гражданского иска передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства. 

Указание осуждённого на то, что испытательный срок по приговору от 

<

дата> истёк 

<

дата>, то есть он отбыл большую часть испытательного срока на момент вынесения приговора, не свидетельствует о нарушении уголовного закона при назначении наказания. По смыслу закона, неотбытым наказанием следует считать весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору при условном осуждении, при этом правовое значение имеет не дата постановления приговора, а совершение преступления в течение испытательного срока. Как правильно установлено судом, ФИО1 совершил преступление в течение испытательного срока, в связи с чем суд в соответствии с ч. 4 ст. 70 УК РФ решил вопрос об отмене условного осуждения и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров.

При назначении наказания ФИО1 за совершённое преступление суд в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ учёл характер и степень его общественной опасности, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд обоснованно признал полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в даче показаний об обстоятельствах совершения преступления в ходе допросов, наличие малолетних детей у виновного и беременность его сожительницы.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признан рецидив преступлений.

Вывод о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы судом мотивирован надлежащим образом, равно как и мотивирован вывод о невозможности сохранения ему условного осуждения по приговору 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от 

<

дата>. Обстоятельства, свидетельствующие о необходимости применения ст. 73 УК РФ, по делу не установлены. Не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание осуждённому, судом определён верно. Предусмотренных законом оснований для назначения ФИО1 отбывания наказания в колонии-поселении, о чём просит сторона защиты в заседании суда апелляционной инстанции, не имеется.

Указание во вводной части приговора на отсутствие у ФИО1 постоянного места работы само по себе о несправедливости назначенного наказания за совершённое преступление не свидетельствует и смягчения наказания не влечёт. 

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение условного закона.

В силу п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона признаётся нарушение требований Общей части УК РФ и несправедливость приговора, в том числе, вследствие чрезмерной мягкости.

Как усматривается из материалов уголовного дела, ФИО1 осуждён приговором 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от 

<

дата> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года. В силу ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением определённых обязанностей, указанных в резолютивной части приговора.

Преступление, за которое ФИО1 осуждён настоящим приговором, совершено им в период испытательного срока условного осуждения по указанному приговору. 

Суд первой инстанции, придя к правильному выводу о невозможности сохранения ФИО1 условного осуждения и отменяя его с соблюдением положений ч. 4 ст. 74 УК РФ, не учёл требований ч. 4 ст. 70 УК РФ, в соответствии с которой окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершённое преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, то есть в данном случае ФИО1 должно быть назначено наказание на срок больше трёх лет лишения свободы. Назначенное же ФИО1 по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы меньше, чем неотбытое осуждённым наказание по предыдущему приговору, в связи с чем не может признаваться справедливым вследствие чрезмерной мягкости.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению в порядке п. 2 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ, с усилением осуждённому наказания.

Кроме того, при разрешении вопроса о зачёте в срок наказания времени содержания под стражей судом неправильно применены положения ст. 72 УК РФ, на что обоснованно указывается в апелляционном представлении.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 настоящей статьи.

В силу ч. 3.2 ст. 72 УК РФ положения ч. 3.1 указанной статьи не распространяются на лиц, осуждённых за преступления, предусмотренные ч.2 ст. 228 УК РФ. Вместе с тем, по смыслу закона, суд применяет льготные правила зачёта времени содержания под стражей, предусмотренные п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ, в том случае, если лицо осуждено по второму приговору за преступление, не указанное в части 3.2 статьи 72 УК РФ, и отбывание окончательного наказания по правилам статьи 70 УК РФ не назначается в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима.

Как установлено судом, ФИО1 по первому приговору осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ условно, а обжалуемым приговором осуждён по ч. 1 ст. 166 УК РФ к реальному лишению свободы, в связи с чем в срок окончательного наказания, назначенного на основании ст. 70 УК РФ, время содержания ФИО1 под стражей по настоящему приговору надлежит засчитывать по правилам п. «б» ч. 1 ст. 3.1 ст. 72 УК РФ – из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Помимо этого, в описательно-мотивировочной части приговора суд в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершении преступления привёл рапорт об обнаружении признаков преступления от 

<

дата> и заявление потерпевшей Потерпевший №1 от той же даты (том 1 л.д. 6, 15 соответственно).

В силу ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами являются любые сведения, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела. В качестве доказательств, исходя из положений ч. 2 ст. 74 УПК РФ допускаются показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, заключение и показания эксперта, специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, и иные документы. Иные акты, в частности, рапорт об обнаружении признаков преступления и заявление потерпевшей о преступлении к таковым в данном случае не относятся, так как критериям ст. 74 УПК РФ не отвечают, в связи с чем подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих иные изменения приговора или его отмену по основаниям, предусмотренным ст. 389.15 УПК РФ, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от 

<

дата> в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на рапорт об обнаружении признаков преступления от 

<

дата> и заявление Потерпевший №1 от 

<

дата> как на доказательства виновности ФИО1 в совершении преступления;

в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путём частичного присоединения к наказанию, назначенному настоящим приговором, неотбытой части наказания по приговору 

<

адрес> районного суда 

<

адрес> от 

<

дата>, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок три года шесть месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

зачесть в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей по настоящему уголовному делу в период с 

<

дата> по 

<

дата> из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого и его защитника – адвоката Толочкина К.Е. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 389.28 УПК РФ осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий Т.А. Студилко