№ 

<

...>-У-106/2019 (4-У-859/2019)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

президиума Омского областного суда

г. Омск 26августа 2019 года

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Храменок М.Г.,

членов президиума Холодовой М.П., Гаркуши Н.Н., Осадчей Е.А.,

с участием заместителя прокурора Омской области Шевченко В.А., 

осужденного ФИО1 и ФИО2, 

а также их защитника – адвоката Кутикова В.Н.,

при секретаре Поляковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденных ФИО1 и ФИО2, а также адвоката Кутикова В.Н. на приговор Первомайского районного суда г. Омска от 29.03.2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 08.06.2017 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Первомайского районного суда г. Омска от 29.03.2017 года

ФИО1, 

<

...> года рождения, уроженец 

<

...>, не судимый,

осужден 

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта 

<

...> наркотического средства 

<

...>) к 11 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в 700000 рублей,

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства 

<

...> 

<

...> к 11 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в 700000 рублей,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 

<

...>) к 11 годам лишения свободы со штрафом в 600000 рублей,

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 

<

...> 

<

...>) к 11 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в 700000 рублей,

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства 

<

...> 

<

...> к 11 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 700000 рублей,

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства 

<

...> 

<

...> к 11 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 700000 рублей,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт 

<

...> наркотического средства) к 11 годам лишения свободы со штрафом в размере 700000 рублей,

по ч.1 ст.228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 13 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 1 000000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, 

ФИО2, 

<

...> года рождения, уроженец 

<

...>, не судимый,

осужден 

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта 

<

...> наркотического средства 

<

...> к 11 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 700000 рублей,

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства 

<

...> 

<

...> к 11 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 700000 рублей,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 

<

...>) к 11 годам лишения свободы со штрафом в размере 600000 рублей,

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств 

<

...> 

<

...> к 11 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 700000 рублей,

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства 

<

...> 

<

...> 11 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 700000 рублей,

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства 

<

...> 

<

...> к 11 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 700000 рублей,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт 

<

...> наркотического средства) к 11 годам лишения свободы со штрафом в размере 700000 рублей,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 13 годам лишения свободы со штрафом в размере 1 000000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Срок наказания исчислен с 29.03.2017 года с зачетом времени содержания под стражей с 15.09.2015 года по 28.03.2017 года.

Постановленным приговором ФИО1 и ФИО2 оправданы по п. п. «а, б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за непричастностью к совершению данного преступления и за ними признано право на частичную реабилитацию. 

Постановлено сохранить аресты на денежные средства в сумме 

<

...> г.в. в целях обеспечения исполнения наказания по приговору. Арест с автомобиля «

<

...> г.в. и 

<

...> имеющий почтовый адрес: Омская область, 

<

...>, постановлено снять. 

Постановлено на основании ст. 104.1 УК РФ конфисковать у ФИО2 и ФИО1 в доход государства денежные средства в общей сумме 27000 рублей, полученные в результате незаконного сбыта наркотических средств.

Возвращенные в ходе следствия вещественные доказательства оставлены в распоряжении по принадлежности, свертки с наркотическим средством (

<

...>) с упаковками, банковские карты и пакеты с резинками постановлено уничтожить. Изъятые по делу деньги в сумме 

<

...> рублей (с учетом постановления Первомайского районного суда г.Омска от 

<

...>) и хранящиеся в ЦФО УМВД России по Омской области для обеспечения исполнения наказания ФИО1 и ФИО2 в виде штрафа постановлено хранить в ЦФО УМВД России по Омской области. Постановлено планшетный компьютер «

<

...>», мобильный телефон 

<

...>», планшетный компьютер 

<

...> мобильный телефон «

<

...>, портативный медиапроигрыватель 

<

...> мобильный телефон 

<

...> нетбук 

<

...> мобильный телефон «

<

...>», мобильные телефоны 

<

...> пакеты подключения и сим-карты 

<

...>» и 

<

...> автомобиль «

<

...>» г.н. С 103 СВ 55 регион и документы на имя ФИО1 и ФИО2, ноутбук 

<

...>» вернуть родственникам ФИО1 и ФИО2 соответственно, распечатки и диски со списками контактов, перепиской, указанием счетов «

<

...>», адресов «закладок», выписки по банковским картам 

<

...> и 

<

...> и 

<

...>», детализации телефонных соединений, диски с видеозаписями ОРМ и камер банкоматов, диски с записями телефонных переговоров ФИО1 и ФИО2, диски со сведениями о транзакциях по счетам «

<

...>» постановлено хранить при уголовном деле.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 08.06.2017 года приговор изменен. Уточнена дата рождения ФИО2 как 

<

...>.

Постановлено указать в резолютивной части приговора об оправданииФИО1 и ФИО2 по п. п. «а, б» ч.4 ст.174.1 УК РФ по основанию, предусмотренному п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях состава указанного преступления.

Квалифицированы действия осужденных ФИО1 и ФИО2 

по факту сбыта наркотического средства 

<

...> 

<

...> по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначено наказание каждому в виде 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 700 000 рублей,

по факту сбыта наркотического средства 

<

...> 

<

...> по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено наказание каждому в виде 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 700 000 рублей,

по факту сбыта наркотического средства 

<

...> 

<

...>. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначено наказание каждому в виде 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 700 000 рублей,

по факту сбыта наркотического средства 

<

...>. 

<

...> по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначено наказание каждому в виде 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 700 000 рублей.

Назначено наказание ФИО1 по правилам ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности указанных преступлений, а так же преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по факту от 

<

...>), п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства 

<

...> 

<

...> ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК (покушение на сбыт наркотического средства 

<

...>), ч.1 ст.228 УК РФ окончательно в виде 13 лет лишения свободы со штрафом в размере 1 000 000 рублей с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Назначено наказание ФИО2 по правилам ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности указанных преступлений, а так же преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по факту от 

<

...>), п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (сбыт наркотического средства 

<

...>. 

<

...>), ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (покушение на сбыт наркотического средства от 

<

...>) окончательно в виде 12 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 1 000 000 рублей с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

По доводам апелляционного представления постановлено изъятые у ФИО1 и ФИО2 планшетный компьютер «

<

...> и сотовый телефон «

<

...>» в силу п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ конфисковать и обратить в доход государства.

В остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

ФИО1 и ФИО2 осуждены за совершение шести преступлений в форме покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-коммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, а также за незаконный сбыт 

<

...> 

<

...>. наркотических средств с использованием информационно-коммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Кроме того, ФИО1 осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере. 

ФИО1 и ФИО2 вину не признали.

В кассационной жалобе осужденные ФИО1 и ФИО2 выражают несогласие с судебными решениями, отрицая в полном объеме причастность к совершению преступлений и оспаривая выводы суда об использовании в преступных целях программы «

<

...>» сети Интернет и имени «

<

...>» и логина «

<

...>», а также об обнаружении в средствах связи переписки программы «

<

...>» с 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> и 

<

...>.

Считают, что су

<

...> апелляционной инстанции не проверено соблюдение сотрудниками правоохранительных органов требований ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». 

В частности, оспаривая законность и обоснованность проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», ссылаются на отсутствие в материалах дела достоверных данных, требующих его проведения. Указывают, что в материалах уголовного дела имеются лишь сообщения о поступлении из конфиденциальных источников оперативной информации 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> и 

<

...> (т.4 л.д.130-131), тогда как соответствующие рапорта об этом не составлялись. В подтверждение доводов в рассматриваемой части указывают на письмо УМВД России по городу Омску от 

<

...> и от 

<

...>, содержание которого свидетельствует об отсутствии поступивших сообщений либо заявлений о совершении правонарушений либо преступлений в указанные дни, включая 

<

...>. Между тем, отмечают, что при осуществлении наблюдения не присутствовали понятые и не представилось возможным допросить в суде лиц, осуществлявших такое наблюдение в мае 2015 года за ФИО2, в частности, оперуполномоченного 

<

...> Считают, что рапорта составлены с нарушением ст. ст.7, 11 названного выше закона, поскольку отсутствует постановление о проведении такого оперативного мероприятия, соответственно, не имелось юридических оснований для «Наблюдения». Полагают, что содержание рапортов о результатах «Наблюдения» противоречит содержанию ответов начальника УУР УМВД России по городу Омску об отсутствии данных о лицах, сбывших героин 

<

...> (т.2 л.д., л.д. 5, 39, 41), 

<

...> (т.2 л.д.245, т.3 л.д.47), 

<

...> (т.8 л.д.52), а также о лицах, разместивших закладку 

<

...> (т.1 л.д., л.д. 25, 39). Ссылаются на отсутствие рапортов об обнаружении признаков преступлений по результатам ОРМ «Наблюдение». Отмечают противоречия данных справки, содержащей сведения о поступлении оперативной информации (т.4 л.д. 130-131) в отношении ФИО2 с 

<

...>, данным рапортов о проведении наблюдения 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> (т.3 л.д., л.д. 100, 103, 104). 

Считают, что проверочной закупки с участием ФИО3 проведено не было, а доказательства сфальсифицированы. Полагают о допущенных нарушениях при осмотре мобильного телефона 

<

...> ссылаясь на невозможность проверить достоверность изготовленных изображений переписки покупателя наркотических средств, представленных в материалах уголовного дела. Ссылаются на показания 

<

...> о том, что переписку с лицом по имени «

<

...>» и логином «

<

...>» она сохраняла в памяти телефона путем фотографирования экрана (скриншотов), при том сотовый телефон после закупки у нее не изымался (т.4 л.д.135-139). Ссылаясь на результаты независимой экспертизы, подтверждающей, что изображения скопированы не с телефона 

<

...> а с компьютера, при том не 

<

...>, а 27-

<

...>. В этой связи, настаивают на фальсификации протокола осмотра сотового телефона 

<

...> «НТС» от 

<

...> (т.4 л.д.144). Отмечают, что специалист не участвовал в осмотре телефона. Обращают внимание, что в протоколе осмотра указано о подключении телефона к компьютеру и обнаружении переписки с абонентом «

<

...>», одновременно указывают на фотографии (т.4 л.д.145-147) из программы «

<

...>», изготовленные с экрана компьютера. Полагают, что дата на фотографиях должна соответствовать 

<

...>, а не «сегодня, вчерашние». Отмечают, что в протоколе осмотра логин вообще не указан. 

Настаивают на допущенных нарушениях при осмотре медиапроигрывателя «

<

...> и изготовлении скриншотов, допуская что они изготовлены с другого устройства. Оспаривают обоснованность выводов суда об обнаружении переписки с использованием программы «

<

...>», поскольку черно-белые распечатки экрана имеют отдельные фразы с отражением в верхней части различного времени и содержат 58 различных дат. Обращают внимание, что приложение не предъявлялось понятым и специалисту, не была информация записана на диск. Отмечают, что подлинность скриншотов в суде не представилось возможным проверить в связи с тем, что имелся пароль технического устройства, тогда как в ходе следствия следователь проигрыватель осматривал. Ссылаясь на то, что специалист 

<

...> при осмотре не продемонстрировал с какого логина совершен вход в программу 

<

...> отмечают невозможность установления связи изготовленных скриншотов с логиным 

<

...>» и с именем «

<

...>». Полагают, что 

<

...> не мог являться специалистом в силу отсутствия у него технического профессионального образования. Отмечают, что ходатайство о допросе названного лица, суд первой и апелляционной инстанции оставил без удовлетворения, при том не произвел допрос специалиста и следователь по названным обстоятельствам. 

В то же время, полагают о проведении ОРМ «Проверочная закупка» 

<

...> с участием 

<

...> с нарушением требований закона, поскольку оперативные сотрудники 

<

...> 

<

...> 

<

...> провели мероприятие на основании незарегистрированного в дежурной части заявления о совершении преступления, основываясь только на рапорте (т.3 л.д.57), составленном о\у 

<

...> Обращают внимание, что заявление 

<

...> имеет лишь отметку о принятии его 

<

...> В рассматриваемой части жалобы ссылаются на полученный ими ответ о невозможности предоставления данных о соответствующей регистрации заявления в связи с отсутствием таковой. 

Оспаривают обоснованность выводов суда о том, что 

<

...> 

<

...> разместил закладку, о чем сообщил брату 

<

...> ссылаясь на отсутствие доказательств в рассматриваемой части. Одновременно оспаривают достоверность показаний оперативных сотрудников 

<

...> (т.2 л.д.10-13), 

<

...> (т.2 л.д.6-9), 

<

...> (т.20 л.д.135-145), данных на следствии и в суде, утверждая о заинтересованности свидетелей в исходе дела.

Обращают внимание, что отсутствуют данные о переписке в изъятых при их задержании устройствах (т.8 л.д.93-250, т.9 л.д.1-4, 16-18, 148-151, т.20 л.д.1-67, 171-193). В этой связи ставят под сомнение выводы суда об использовании ими программы «

<

...>» сети Интернет и контактов с 

<

...> 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> под именем «

<

...>» и логином «

<

...> 

Отмечают, что в ходе обысков сим-карт с привязками к киви - кошелькам с зачислениями от указанных в приговоре потребителей наркотических средств обнаружено не было, как и банковских карт, которые могли быть использованы в преступлениях (т.5 л.д.13-17, 24-28, 32-37, 70-75, 106-112, 119-124).

Ссылаются на фонограммы, полученные по результатам прослушивания телефонных номеров, которые не содержат сведений об их участии в преступной деятельности.

Ссылаются на то, что показания свидетелей 

<

...> (т.8 л.д.48-50, 

<

...> (т.15 л.д.146-147), 

<

...> (т.15 л.д.148-149), 

<

...>. (т.21 л.д.158-159), 

<

...>т.22 л.д.73-75), 

<

...> (т.22 л.д.76-78), не были оглашены, и в протоколе данные об этом отсутствуют.

Считают немотивированными выводы суда о назначении дополнительного наказания в виде штрафа, несмотря на то, что наказание в рассматриваемой санкции уголовного закона является альтернативным.

Обращают внимание на ошибочность выводов суда 1 инстанции при рассмотрении поданных замечаний в части уточнения наименования медиапроигрывателя 

<

...>» как планшета 

<

...> и отказе в их удостоверении. Отмечают ошибочность выводов суда апелляционной инстанции, перепутавшей наименование техники планшета «

<

...>» и медиапроигрывателя 

<

...> так как одним из доказательств признавался именно последний, а в планшете сведений, представляющих интерес не обнаружено. 

Излагают обстоятельства изъятия 4 мобильных телефонов «

<

...>», лишь в одном из которых была обнаружена информация, имеющая значение для дела и переписка за 2014 год (автомобиль БМВ) (т.20 л.д.171-173). Полагают незаконным и необоснованным конфискацию сотового телефона. При этом указывают на судебную ошибку при оформлении исполнительного листа о конфискации сотового телефона, изъятого 

<

...> в ходе личного обыска 

<

...> в его жилище, тогда как сведений, представляющий интерес там не обнаружено. 

Обращают внимание на обстоятельства, при которых возбуждено уголовное дело за совершение кражи по признакам состава преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ 

<

...> в отношении не установленных сотрудников УМВД России по Омской области по факту списания денежных средств в сумме 

<

...> рублей с карты, принадлежащей 

<

...>. 

Настаивают, что понятые, участвующие 

<

...> в ходе совершения процессуальных действий, 

<

...> и 

<

...> (7 следственных действий), 

<

...> и 

<

...> (3 следственных действия), являются наркозависимыми и заинтересованными в исходе дела лицами. Отмечают, что 

<

...> участвовал 

<

...> при досмотре задержанного 

<

...> (т.30 л.д.106), при том совершил против него преступление (решение мирового судьи), а понятой 

<

...> имел непогашенную судимость по ч.2 ст.228 УК РФ по приговору Октябрьского районного суда г.Омска, за 

<

...> установлен административный надзор, понятая 

<

...> на момент участия в проверочной закупке 

<

...> имела непогашенную судимость по приговору Октябрьского районного суда г.Омска от 

<

...>, понятой 

<

...> на момент осмотра предметов имел непогашенную судимость по приговору Горьковского районного суда Омской области от 

<

...>, понятой 

<

...> был осужден приговором Первомайского районного суда г.Омска за разбой на 4 года, понятая 

<

...> находилась под следствием и была осуждена. 

Просят отменить судебные решения и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В дополнительной кассационной жалобе осужденные ссылаются на ряд нарушений, допущенных при производстве личных обысков, обысков в автомобилях, а также в жилище каждого из них. 

Обращают внимание, что в отношении них еще не было возбуждено уголовное дело, подозреваемыми они не являлись, как и иными участниками уголовного судопроизводств, и согласие на проведение обысков не давали.

Указывают на проведение личного обыска 

<

...> (т.5 л.д.24) оперуполномоченным 

<

...> на основании судебного решения от 

<

...>, вступившего в силу 

<

...> (не предусмотрено незамедлительное исполнение), на проведение обыска в жилище ФИО1 и ФИО2 (т.5 л.д.106) следователем 

<

...> на основании постановлений Куйбышевского районного суда г.Омска от 

<

...>, вступивших в силу 

<

...> (не предусмотрено незамедлительное исполнение). Ссылаются на то, что в судебных заседаниях, согласно данным протокола, участвовали только следователь 

<

...> и прокурор 

<

...> которые о незамедлительном исполнении решений не ходатайствовали. 

Обращают внимание на отсутствии в постановлениях суда от 

<

...>, разрешающих проведение личных обысков и обысков в жилище, данных о вступлении их в законную силу. 

Просят возвратить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В интересах осужденных ФИО1 и ФИО2 в кассационной жалобе адвокат Кутиков В.Н. полагает о незаконности и необоснованности постановленных судебных решений.

Указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, представленные в материалах дела, имеющие признаки фальсификации.

В частности, оспаривает допустимость протокола осмотра предметов от 

<

...> (т.8 л.д.93-250, т.9 л.д.1-4). Допускает принадлежность медиапроигрывателя 

<

...>» сотрудникам правоохранительных органов, поскольку К-вы отрицали принадлежность им. Ссылается на заключение экспертизы от 

<

...>, которое приобщено к жалобе.

Указывает, что в уголовном судопроизводстве по делу принимал участие в качестве специалиста 

<

...> в частности, при осмотре портативного медиапроигрывателя «

<

...> тогда как документы, подтверждающие его компетенцию в области электроники, в деле отсутствуют. Ссылается на обязанность следователя обеспечить сохранность цифрового доказательства в неизменном виде и на законодательный запрет осуществления загрузки с носителя информации в целях исключения искажения цифровой информации. Обращает внимание, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона в протоколе осмотра от 

<

...> указано, что устройство включалось специалистом и к нему присоединялся компьютер с помощью шнура USB. Ссылается на данные о том, когда осмотр был начат, когда делался перерыв и приостанавливался осмотр. Отмечает отсутствие данных о том, когда осмотр был окончен. Указывает, что зафиксировано создание скриншотов с помощью устройства «Ipod» с искажением информацию что является недопустимым.

Обращает внимание, что в приложении к протоколу осмотра скриншоты с текстовым содержанием имеют 58 дат и дважды отображено различное время, тогда как сделаны они были в один день. Полагает, что скриншоты были перенесены в «Ipod» с другого устройства и сделаны повторно. Ссылается на то, что исследовать основное доказательство обвинения и сравнить информацию не представилось в возможным, поскольку в суде 1 и апелляционной инстанции медиапроигрыватель не исследовался в связи с отсутствием пароля и доступа к нему, тогда как в ходе предварительного следствия он осматривался. Отмечает, что в допросе следователя и специалиста было отказано

Оспаривает допустимость результатов ОРМ «Проверочная закупка» с участием 

<

...> 

<

...>. 

Указывает на нарушения п. п. 23, 24 Инструкции о порядке приема регистрации и разрешения в территориальных органах заявлений и сообщений о преступлениях и правонарушениях, поскольку заявление 

<

...> не было зарегистрировано в КУСП 

<

...> в дежурной части и на нем отсутствует штамп и подпись дежурного. В этой связи, полагает, что заявление не имеет юридической силы, поэтому отсутствовали законные основания для проведения проверочной закупки. Настаивает на недопустимости постановления о проведении проверочной закупки.

Отмечает отсутствие в материалах уголовного дела заверенной и зарегистрированной копии постановления на проведение ОРМ «Проверочная закупка» в отношении К-вых, утвержденной руководителем органа ОРД (т.3 л.д.59). Указывает на то, что документы подлежат обязательной регистрации. Обращает внимание, что в уголовном деле отсутствуют данные о том, имелось ли дело оперативного учета в период проведения закупки. 

Ставит под сомнение допустимость протокола выемки от 

<

...> сотового телефона «НТС» у 

<

...> (т.4 л.д.142-143) Ссылается на обстоятельства, при которых при производстве выемки следователем 

<

...> не участвовал специалист, вопреки требованиям ст.183 УПК РФ. Обращает внимание что в протоколе выемки отсутствуют сведения о серийной модели и номере, по которым можно идентифицировать устройство и отличить от других телефонов, соответственно, установить, что это именно тот телефон, с которого свидетель 

<

...> вела переписку. 

Оспаривает допустимость протокола осмотра телефона 

<

...> от 

<

...> (т.4 л.д.144-147) Утверждает что протокол осмотра телефона сфальсифицирован, настаивая, что переписка велась не с телефона, а с неизвестного компьютера и не 

<

...>, а 27 и 

<

...> и с неизвестным лицом. 

Ссылается на данные заявления 

<

...> (т.3 л.д.61), исходя из которых переписку она вела в программе «

<

...>» с неизвестным лицом и сохранила ее в памяти телефона (делала скриншоты путем фотографирования экрана). Обращает внимание, что телефон 

<

...> не изымался и в него могла быть внесена новая информация, так как его подключали к персональному компьютеру, осуществляя доступ к программе «

<

...>» и распечатывая папки с историей сообщений между абонентами «

<

...>» и «

<

...>». Указывает на то, что протокол осмотра не содержит данных о логине, поэтому невозможно достоверно установить, что переписка 

<

...> велась с одним и тем же абонентом под именем «

<

...> 

Полагает, что скриншоты, сделанные 

<

...>, должны были быть датированы 

<

...>, однако даты не указаны, и имеется надпись «сегодня» и «вчерашние». Отмечает, что распечатанные скриншоты не соответствуют форматам программы «

<

...>» для мобильного телефона, а являются форматами скриншотов с компьютера, что не соответствует заявлению 

<

...> о том, что делала она их с экрана телефона.

Отмечает, что в других изъятых технических устройствах отсутствует переписка между 

<

...> и 

<

...> 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, в ходе обысков сим-карт с киви-кошельками с номерами, на которые были произведены переводы денежных средств от 

<

...> 

<

...> 

<

...>, 

<

...>, обнаружено не было. Не выявлены и банковские карты, на которые могли быть переведены денежные средства за сбыт наркотических средств.

Ссылается на данные рапортов, составленных оперуполномоченным 

<

...> 19, 22 и 

<

...>, о результатах ОРМ «Наблюдение». Считает, что документы сфальсифицированы, а подлинность информации не представилось возможным проверить. В рассматриваемой части жалобы ссылается на данные письма ВРИО начальника Управления уголовного розыска УМВД РФ по Омской области о поступлении информации в отношении ФИО2 позже, а именно, 

<

...>. Ссылается на дату постановления судьи Омского областного суда о разрешении ОРМ в отношении ФИО2 от 

<

...>. Отмечает, что рапорта надлежащим образом не зарегистрированы, на них не стоит грифа секретно, сам оперуполномоченный 

<

...> допрошен в суде не был. 

Настаивает на том, что обыски в рамках уголовного дела проведены с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона.

В частности, обращает внимание, что при обыске автомобиля ФИО2 без участия специалиста изымались сотовый телефон «

<

...>» и медиапроигрыватель «

<

...>», принадлежность которых осужденные отрицали.

Отмечает, что изъятый сотовый телефон не имеет указания на его идентификационные признаки, видеозапись не производилась. 

Обращает внимание, что при обыске автомобиля ФИО1 составлен протокол с указанием начала его проведения 17-55 и окончания 18-35, что противоречит данным видеозаписи с автомойки о проведении обыска в период с 15-28 до 18-18 минут и показаниям допрошенного свидетеля 

<

...>. Указывая на то, что понятым 

<

...> из автомобиля был похищен видеорегистратор, что установлено мировым судьей, объясняет этот факт желанием скрыть реальное время производства обыска. 

Ставит под сомнение допустимость показаний понятых 

<

...>, 

<

...> и 

<

...> отмечая наличие непогашенных судимостей. Полагает, что свидетели находились в зависимом от правоохранительных органов положении. В этой связи настаивает на недопустимости протоколов обыска автомобиля БМВ и жилища ФИО2, обыска автомобиля и жилища ФИО1, а также личного обыска К-вых.

Обращает внимание, что суд исказил факты, указав, что в протоколе осмотра изъятого в БМВ телефона «

<

...>» обнаружена интернет переписка с адресами закладок (т.20 л.д.171-193) Отмечает, что в приговоре отсутствуют ссылки на доказательства, обосновывающие выводы суда о том, что ФИО2 в районе 

<

...> сделал закладку с использованием программы «Скайп», о чем сообщил брату.

Оспаривает законность и обоснованность назначения дополнительного наказания в виде штрафа, поскольку санкция ч.4 статьи 228-1 УК РФ предусматривает возможность назначения дополнительного наказания по усмотрению суда. Указывает на то, что суд свои выводы о назначении штрафа в размере 1 млн рублей в приговоре не мотивировал, при том не выяснил имущественное положение их семей и возможность получения заработка в будущем, не обсудил вопроса о том, имеется ли реальная возможность у осужденных исполнить штраф. 

Отмечает обстоятельства, при которых более года расследуется уголовное дело в отношении не установленных сотрудников УМВД Росссии по Омской области по факту снятия денежных средств с банковских карт ФИО1, который подтвердил, что в СИЗО с него требовали назвать пароль айфона. Считает, что этот факт является объективным свидетельством фальсификации материалов уголовного дела и заинтересованности следственных органов в осуждении ФИО1 

Просит отменить судебные решения и прекратить производство по делу.

Заслушав доклад судьи Винклер Т.И., изложившей обстоятельства дела, мотивы передачи судьей Верховного суда РФ Ситниковым Ю.В. кассационных жалоб осужденных ФИО1 и ФИО2 и защитника Кутикова В.Н. для рассмотрения в судебном заседании президиума Омского областного суда, выслушав мнение осужденных ФИО1 и ФИО2 и защитника Кутикова В.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб в полном объеме, позицию прокурора Шевченко В.А., полагавшего о наличии оснований для отмены решения апелляционной инстанции, проверив материалы уголовного дела, президиум находит апелляционное определение подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно требований ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом апелляционной инстанции были допущены такие нарушения.

Как это следует из содержания приговора, ФИО1 и ФИО2 осуждены за совершение ряда преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. В подтверждение вины осужденных суд привел в приговоре ряд доказательств, а именно, показаний свидетелей 

<

...> (т.8 л.д.48-50, 

<

...> (т.15 л.д.146-147), 

<

...> (т.15 л.д.148-149), 

<

...> (т.21 л.д.158-159), 

<

...> (т.22 л.д.73-75), 

<

...> (т.22 л.д.76-78), на которые обращено внимание в кассационных жалобах. Суд апелляционной инстанции в допустимости названных доказательств не усомнился. 

Между тем, по смыслу положений ст.240 УПК РФ суды не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы в рамках судебного разбирательства и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в судебных решениях на показания свидетелей, данные при производстве предварительного расследования, допустима только при оглашении их показаний в порядке, предусмотренном ст.281 УПК РФ. При этом следует иметь в виду, что фактические данные, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть взяты за основу выводов суда и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст.ст.87, 88 УПК РФ. 

Как следует из протокола судебного заседания суда 1 и апелляционной инстанции, названные осужденными доказательства, на которых основаны выводы о виновности К-вых, не были исследованы в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса по правилам, установленным ст.ст.87, 88 УПК РФ. Суд апелляционной инстанции, давая оценку доводам апелляционных жалоб и принимая оспариваемые осужденными доказательства, эти обстоятельства оставил без должного внимания и допущенные су

<

...> инстанции нарушения не устранил. В то же время, заслуживают внимания и доводы кассационных жалоб об ошибочности выводов суда апелляционной инстанции, обосновавшего судебное решение ссылкой на такое доказательство как планшетный компьютер 

<

...> и постановившего о его конфискации, поскольку по версии обвинения орудием преступления мог являться портативный медиапроигрыватель 

<

...> 

Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, что требует вмешательства в состоявшиеся судебные решения. Между тем, изучение совокупности собранных по делу доказательств, проверка содержащейся в них информации, входящая в предмет доказывания, влечет необходимость их оценки по правилам ст.ст.17, 87, 88 УПК РФ, в том числе, с позиции их относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности - достаточности для вывода о виновности осужденных в совершении инкриминируемых им преступлений, то есть переоценки фактических обстоятельств уголовного дела, что, исходя из требований ст. 401.1 УПК РФ, в компетенцию суда кассационной инстанции не входит.

В этой связи президиум считает, что апелляционное определение в соответствии со ст.401.15 УПК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционном порядке. Поскольку апелляционное определение отменяется по основаниям, связанным с нарушением уголовно-процессуального закона, иные доводы жалоб, содержащие несогласие с осуждением в целом, будут являться предметом проверки и оценки суда апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении судебной коллегии необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, устранить допущенные нарушения, после чего в зависимости от оценки доказательств решить вопрос о правильности осуждения К-вых и принять меры к постановлению законного, обоснованного и справедливого решения в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При новом рассмотрении проверке подлежат также доводы осужденных и адвоката, приведенные в поданных кассационных жалобах. 

При решении вопроса о мере пресечения в отношении ФИО1 и ФИО2, президиум учитывает характер выдвинутого обвинения, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, данные о личности осужденных, а также требования ст.ст.97, 108, 255 УПК РФ и избирает меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца. Применение иной более мягкой меры пресечения может воспрепятствовать производству в суде апелляционной инстанции, привести к нарушению разумных сроков уголовного судопроизводства. 

На основании изложенного, руководствуясь ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, президиум 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационные жалобы осужденных ФИО1 и ФИО2, а также адвоката Кутикова В.Н. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 08.06.2017 года в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, а уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать ФИО1, 

<

...> г.р., и ФИО2, 

<

...> г.р., меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 

<

...>.

Председательствующий

президиума М.Г.Храменок

<

...>

<

...>