Дело № судья Цыгульская С.Н. 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

26 февраля 2024 года г. Тула 

Тульский областной суд в апелляционной инстанции в составе:

председательствующего судьи Шевелевой Л.В.,

при ведении протокола помощником судьи Абросимовой А.И.,

с участием прокурора Абиюка А.А.,

адвоката Мариновой С.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Мариновой С.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Донского городского суда Тульской области от 29 сентября 2023 года, по которому 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, гражданин Российской Федерации, судимый:

как указано в приговоре, 15.02.2011 по приговору Ленинского районного суда Тульской области, с учётом изменений, внесённых кассационным определением Тульского областного суда 25.05.2011, по ч.2 ст.162 (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07.03.2011) к 6 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

а так же 16.12.2019 по приговору Зюзинского районного суда г. Москвы, с учётом изменений, внесённых апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14.05.2020, за двадцать преступлений, предусмотренных по ч.4 ст.159 УК РФ, за одиннадцать преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.4 ст.159, ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 10 месяцам лишения свободы, без применения положений ст. 70 УК РФ, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, 20 октября 2022 года освобожденный по отбытию наказания,

во вводной части приговора от 16.12.2019 года изложены сведения по наказанию от предыдущего приговора, в числе таких сведений приведен факт об освобождении из мест лишения свободы 21 декабря 2015 года на основании постановления Тульского областного суда от 21 декабря 2015 года по ст. 80 УК РФ с заменой наказания на 9 месяцев исправительных работ с удержанием из заработной платы 20 % в доход государства, 

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишение свободы на срок 2 года.

На основании ч.2 ст.531 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы сроком 2 (два) года заменено на наказание в виде принудительных работ сроком на 2 (два) года, с удержанием 10% из заработной платы осужденного в доход государства Российской Федерации. 

На территориальный орган уголовно-исполнительной системы по месту жительства осужденного возложена обязанность не позднее 10 дней со дня получения копии вступившего в законную силу приговора суда вручить осуждённому ФИО1 предписание о направлении к месту отбывания наказания и обеспечить его направление в исправительный центр с указанием срока, в течение которого он должен прибыть к месту отбывания наказания, в соответствии с ч.2 ст.60 УИК РФ.

На осужденного ФИО1 возложена обязанность получить и исполнить указанное предписание и проследовать в исправительный центр к месту отбывания наказания самостоятельно, за счет государства в порядке, установленном ст.60.2 УИК РФ. 

Срок отбытия наказания в виде принудительных работ постановлено исчислять со дня прибытия осужденного в исправительный центр. 

Мера пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу. 

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в период времени с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Маринова С.В. в интересах ФИО1, выражает несогласие с приговором и считает его незаконным, необоснованным, подлежащим изменению. 

Считает, что судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон при квалификации действий осужденного, назначено несправедливое наказание, что в соответствии с п.3,4 ст.38915 УПК РФ является основанием для изменения приговора. 

Приводя содержание ст.42 УПК РФ, указывает, что ущерб был причинен юридическому лицу ООО «Мелздрав Воронеж» (до реорганизации ООО « Мелодия здоровья-2»), что подтверждено исследованными в судебном заседании доказательствами.

Указывает, что из показаний ФИО1 следует, что он в сети интернет нашел телефон аптеки ООО «Мелодия Здоровья-2». С целью завладения денежными средствами организации он позвонил по указанному телефону, представившись сотрудником IT подразделения под предлогом переустановки программного обеспечения, попросил перевести денежные средства из кассы и сейфа организации на специальные счета.

ФИО2 показала, что ей на рабочий телефон поступил звонок от мужчины, представившегося сотрудником IT подразделения, и под предлогом переустановления программы 1С Бухгалтерия сообщил о необходимости перевода средств находящихся в кассе организации на указанные им счета, после чего она взяла деньги из кассы и сейфа ООО и перевела их. 

Таким образом, похищенные денежные средства принадлежали организации, ущерб причинен юридическому лицу, а не гражданину. Тот факт, что с ФИО2 был заключен договор о коллективной ответственности, не имеет правового значения для квалификации преступления. Материальная ответственность работника возникает только от его виновных действий. 

Поскольку совершено преступление, у Братковской не возникло обязательств по возмещению денежных средств, похищенных у организации ФИО1

Тот факт, что ФИО2 по своей инициативе впоследствии возместила юридическому лицу ущерб, причиненный преступлением, внеся денежные средства в кассу организации, не дает оснований для квалификации действий ФИО1 по ч.2 ст.159 УК РФ. Указывает на сообщенный ее подзащитным умысел хищения денег юридического лица. 

Считает несостоятельными доводы суда в обоснование квалификации по ч.2 ст.159 УК РФ о том, что юридическое лицо с заявлением в правоохранительные органы не обращалось, а так же на то, что материальный ущерб ООО «Мелздрав Воронеж» не причинен вследствие возмещения его Братковской. 

Ссылаясь на п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2010 № 17 (ред. от 16.05.2017) «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве», указывает на возникновение прав потерпевшего, предусмотренных ч. 1 ст. 42 УПК РФ у юридического лица, с момента признания юридического лица потерпевшим. 

Постановлением следователя СО ОМВД России по г. Донскому ФИО3 от 01.07.2023 ООО «Мелздрав Воронеж» признано потерпевшим по уголовному делу.

Материальный ущерб в размере 160000 рублей причинен именно юридическому лицу, что подтверждается актом инвентаризации от 20.08.2022.

При таких обстоятельствах считает, что имеются основания для переквалификации действий ФИО1 с ч.2 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ.

Считает, что суд не в полной мере учел данные о личности осужденного, влияние наказания на условия жизни его семьи. Указывает, что ФИО1 вину признал полностью, в содеянном раскаялся, полностью возместил материальный ущерб, причиненный преступлением. Он работает, характеризуется с положительной стороны, имеет постоянный доход. На иждивении имеет двоих детей, один из которых малолетний, супругу и пожилую мать, которые не работают, имеют различные заболевания. Заработная плата осужденного является единственным источником дохода для членов его семьи.

Полагает что, Иванусу возможно назначить наказание с применением ст.73 УК РФ, либо иное, более мягкое наказание.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия ФИО1 с ч.2 ст. 159 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ, назначить наказание с применением ст.73 УК РФ либо наказание в виде ограничения свободы или исправительных работ. 

В возражениях на апелляционную жалобу прокурор находит приведенные в ней доводы несостоятельными, считая верной квалификацию действий осужденного, назначенное наказание справедливыми.

Просит оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции находит подлежащим изменению вводную часть приговора в части необоснованного указания погашенной судимости. В остальной части оснований, предусмотренных ст. 38915 УПК РФ для отмены либо изменения приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не выявлено.

Приступая к рассмотрению уголовного дела в апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц, в числе который ФИО1, суд апелляционной инстанции исходит из злоупотребления осужденным своими правами.

Исходя из пояснений адвоката Мариновой С.В., которая возражала рассматривать дело в отсутствие ФИО1, осведомленного об обжаловании судебного приговора в апелляционном порядке. С ним оговорена позиция о переквалификации действий с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ, о смягчении наказания.

Со слов адвоката последний раз Иванус выходил на связь по мобильному телефону, отключенному в настоящее время, 13 октября 2023 года. О месте его нахождения в данный момент сведениями не располагает.

Согласно информации из ГУМВД России по Московской области, осуществляющему розыскные мероприятия ( л.д. 152), ФИО1 в октябре 2023 года самовольно покинул избранное им место жительства, для регистрации в управление внутренних дел не является.

Судами первой и второй инстанций, с учетом имевшихся в деле адресов, приняты меры по надлежащему извещению осужденного, нарушившего подписку о невыезде и надлежащем поведении, на стадии апелляционного обжалования приговора, копия которого ФИО1 лично получена 4.10.2023 года, об обжаловании приговора в апелляционном порядке извещен адвокатом. 

Выводы суда о том, что ФИО1, а не кем другим, совершено мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, подтверждены доказательствами, исследованными судом без нарушения процедуры, получившими надлежащую, отвечающую требованиям ст. 88 УПК РФ, оценку.

Вина ФИО1 в содеянном подтверждена показаниями в ходе производства по делу потерпевшей ФИО2, свидетеля ФИО8, оглашенными в судебном заседании показаниями представителя потерпевшего ФИО4, свидетелей ФИО9, письменными и вещественными доказательствами, содержание которых суд, с учетом постановления суда о внесении изменений в протокол судебного заседания, изложил в приговоре без искажений.

Приведенные в приговоре доказательства вины отвечают критериям относимости, допустимости, достоверности, принципа достаточности не нарушают.

Непричастность Ивануса к мошенничеству, за которое он осужден, как об этом заявил в судебном заседании свидетель ФИО5, проверена судом с достаточной полнотой и, с учетом заключения фоноскопической экспертизы, показаний Ивануса, обоснованно отвергнута, а показаниям свидетеля ФИО5 о том, что мошенничество совершенно им признано несостоятельной недостоверной версией и мотивировано отвергнута.

Не согласиться с таким решением суда первой инстанции об оценке измененных ФИО5 показаний, оснований не выявлено.

Позиция осужденного и адвоката о необходимости переквалификации действий Ивануса на ч. 1 ст. 159 УК РФ в связи с умыслом хищения денежных средств юридического лица, как следует из приговора и протокола, проверена и отвергнута с приведением мотивов.

По итогам справедливого судебного разбирательства, с учетом постановления о внесении изменений в протокол судебного заседания, судом принято обоснованное решение о подтверждении вины ФИО1 в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана с причинением значительного ущерба гражданину. 

Тот факт, что ФИО1 является исполнителем мошенничества, судом в приговоре доказан.

Согласно показаниям потерпевшей Братковской, она сообщила о том, что, находясь на рабочем месте ДД.ММ.ГГГГ, её по рабочему телефону обманул незнакомый ей мужчина, указав на необходимость перевести денежные средства из сейфа и кассы аптеки за устранение неполадок компьютерной программы. 

В обман поверила потому, что мужчина называл её личные данные, в числе которых фамилия, имя, отчество, год рождения, а так же потому, что за неделю до этого проводился ремонт программы специалистом. 

Будучи под обманом, в несколько приемов, самовольно взяв денежные средства из кассы и сейфа аптеки, перевела 160000 рублей по счетам, указанным мужчиной. Находясь под обманом, использовала свой личный мобильный телефон, оставаясь с мужчиной и по требованию последнего на связи, а так же QIWI кошелек, привязанный к её личному абонентному номеру.

Совершив действия, она поняла про обман, сообщила заведующей, вернула аптеке 160000 рублей, которые впоследствии ей полностью возместил Иванус. 

Данные обстоятельства не отрицались самим Иванусом.

Суд обоснованно в качестве доказательств так же привел:

- показания заведующей аптекой Потерпевший №2, подтвердившей обстоятельства обмана Братковской, возмещение последней аптеке денежных средств в сумме 160 000 рублей, отсутствие материальных претензий к ФИО1, 

-показания свидетеля ФИО9 об основаниях и процедуре производства ОРМ в отношении ФИО1, находившегося в городе Донском Тульской области в местах лишения свободы, ФКУ ИК 5 УФСИН России по Тульской области,

- заключения экспертиз № 504 о принадлежности голоса в относимых к преступлению файлах ФИО1, № 2903 о непринадлежности в фонограммах голоса ФИО10, 

- протокол очной ставки от 22.06.2023 года между Иванусом ФИО15, который подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ с Братковской по телефону не связывался, но номера счетов и номера карт мамы возможно называл Иванусу для оформления передач и возврата долга, 

- две расписки потерпевшей Братковской о получении от Ивануса почтовых переводов на сумму 80000 рублей от ДД.ММ.ГГГГ и на сумму 80000 рулей от ДД.ММ.ГГГГ, 

- воспроизведенные оптические диски с информацией о движении денежных средств на сумму 160000 рублей по банковским счетам, учетной записи QIWI кошелька, привязанного к мобильному телефону потерпевшей Братковской,

- результаты ОРМ,

-показания свидетеля ФИО5 о переводе знакомыми ее сына, отбывающего наказания в ФКУ ИК5, на ее расчетный счет денежных средств в период ДД.ММ.ГГГГ в сумме 45000 рублей, часть из которых она истратила на лекарства, а так же на продукты для сына, а так же о том, что Иванус ей не знаком, ему сведений о счете не передавала,

- протоколы осмотра вещественных доказательств,

- акт инвентаризации,

- копии документов о полномочиях Братковской, о реорганизации юридического лица, устав ООО.

Оснований недопустимости указанных выше доказательств судом апелляционной инстанции не установлено.

Действия осужденного Ивануса верно квалифицированы по ч. 2 ст. 159 УК РФ по признакам мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана с причинением значительного ущерба гражданину. Оснований для изменения квалификации на ч. 1 ст. 159 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Приходя к такому выводу судапелляционной инстанции исходит из того, что умыслом Ивануса охватывался способ совершения хищения чужого имущества в виде денежных средств, характерный для мошенничества, путем обмана, при этом, как следует из фактических обстоятельств обману со стороны Ивануса подвергалось физическое лицо Братковская, а не юридическое, которое, согласно постановлению, хотя и признано вторым потерпевшим, но, по сути и смыслу ст. 42 УПК РФ в совокупности с положениями ст. 44 УПК РФ, наделено правами гражданского истца. 

Наличие постановления о признании аптеки вторым потерпевшим и допрос представителя ФИО4 в статусе представителя потерпевшего, прав Ивануса не нарушает, но не является основанием к исключению из числа потерпевших физического лица Братковской.

Об умысле осужденного на хищение путем обмана чужих денежных средств у физического лица свидетельствуют фактические обстоятельства объективной стороны преступления и приведенные в приговоре доказательства.

Начало хищения путем отыскания телефона юридического лица и первичным созвоном с Братковской не является основанием для переквалификации действий осужденного.

По обстоятельствам дела, согласно показаниям потерпевшей, Иванус сразу же при первом звонке использовал сведения о ней как о физическом лице, то есть её личные данные о фамилии, имени, отчестве, годе рождения. Он обманом Братковской получил сведения о её личном мобильном телефоне, используемом в преступлении вплоть до момента окончания хищения денежных средств в общей сумме 160000 рублей. 

Исходя из установленных обстоятельств преступления и приведенных выше доказательств умыслом осужденного охватывалось то, что обману с его стороны подвергнуто физическое лицо Братковская. Именно от действий Ивануса для обманутой потерпевшей наступили негативные преступные последствия, связанные с причинением ей от преступления ущерба в сумме 160000 рублей. 

В обман суд обоснованно включил и указанные Иванусом о себе ложные данные, как о директоре информационных технологий ФИО11

Обстоятельства обмана, связанные с тем, что первый телефонный звонок Иванусом осуществлен по служебном телефону, а в разговоре с Братковской он ссылался на свое положение директора, называя вымышленную фамилию, указывая на ложные сведения о необходимости исправить возникшие в компьютерной программе неполадки, нельзя оценивать обстоятельствами, подтверждающими умысел Ивануса на хищение денежных средств юридического лица.

Обман физического лица, как в настоящем деле, не исключает сообщение сведений, приведенных выше, поскольку данные сведения являлись ложными и свидетельствовали об умысле осужденного на способ хищения чужого имущества.

Не подтверждает умысла Ивануса на хищение денежных средств, исключительно принадлежащих аптеке, ООО «Мелодия здоровья», в настоящее время ООО «Мелздрав Воронеж», и тот факт, что само юридическое лицо обману не подвергалось.

В п.7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2002 года № 29 в действующей редакции «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», Верховный Суд выразил своё отношение к квалификации событий преступления против собственности в зависимости от способа завладения чужим имуществом.

Как на основание для квалификации содеянного, исходя из примененного способа хищения, указывается Верховным Судом РФ и в постановлении Пленума от 30 ноября 2007 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств в виде чужого имущества, не исключает хищение, как у собственника, так и у иного законного владельца чужого имущества.

К тому же Иванусом возмещен материальный ущерб потерпевшей Братковской, а исковые требования, ввиду отсутствия материального ущерба ООО «Мелодия здоровья -2», не заявлялись.

Признак значительного ущерба, причиненного потерпевшей Братковской, нашел свое подтверждения, исходя из суммы ущерба, многократно превышающей 5000 рублей, её материального положения, ежемесячных денежных обязательств, основан на правильном применении примечаний к ч. 2 ст. 158 УК РФ. 

Считать, что Иванус чрезмерно сурово наказан, оснований не выявлено.

Следует отметить, что внесенная во вводную часть судимость Ивануса по приговору Ленинского районного суда Тульской области от 15.02.2011 года по ч. 2 ст. 162 УК РФ, то есть за тяжкое преступление, является погашенной и подлежит исключению.

На момент совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ, действовала редакция п. «г» ч. 2 ст. 86 УК РФ, изложенная в Федеральном Законе от 7 декабря 2011 года № 420 ФЗ, предусматривающая шесть лет для погашения судимости, а не восемь лет, как в настоящее время.

В силу ч. 4 ст. 86 УК РФ при применении положений ст. 80 УК РФ срок погашения судимости исчисляется исходя из фактического срока отбытого наказания с момента освобождения от основного, которое по настоящему делу назначалось как лишение свободы. 

Из вводной части приговора Зюзинского районного суда города Москвы от 16.12.2019 года, вступившего в законную силу, Иванус от наказания по приговору Ленинского районного суда Тульской области от 15.02.2011 года, в связи с заменой на основании ст. 80 УК РФ неотбытой части лишения свободы на 9 месяцев исправительных работ, освобожден из мест лишения свободы 21 декабря 2015 года, а, следовательно, шесть лет, необходимых для погашения судимости, истекли 20.12.2021 года.

Суд необоснованно не учел уголовный закон, подлежащий применению, что привело к ошибке и необходимости ее исправления. 

Однако, данные обстоятельства исключения из настоящего приговора сведений о погашенной судимости, на назначенное судом наказание и установление отягчающего обстоятельства, связанного с рецидивом преступлений, влияния не оказывают, а поэтому не являются основанием к смягчению наказания.

Совершение преступления средней тяжести при наличии непогашенной судимости за тяжкие преступления по приговору Зюзинского районного суда города Москвы от 16.12.2019 года образуют рецидив преступлений, предусмотренный ч. 1 ст. 18 УК РФ, который, как отягчающее обстоятельство, предусмотрен в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ. 

Неучтенных смягчающих обстоятельств по делу не выявлено.

Назначение судом наказания без применения положений ч. 3 ст. 68, 63, 73 ч. 6 ст. 15 УК РФ убедительно мотивировано. 

Для условного осуждения Ивануса, смягчения наказания другими видами, оснований не установлено. 

Наказание соразмерно содеянному, обоснованно и смягчению по доводам апелляционной жалобы адвоката не подлежит. 

Руководствуясь ст. 38920,, 38928, 38933, 38935 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Донского городского суда Тульской области от 29 сентября 2023 года в отношении ФИО1 изменить,

на основании п. «г» ч. 2 ст. 86 УК РФ в редакции Федерального Закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ исключить из вводной части приговора указание на погашенную судимость по приговору Ленинского районного суда Тульской области от 15.02.2011 года.

В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным к лишению свободы – в тот же срок со дня получения копий судебных решений, вступивших в законную силу.

Осужденный вправе заявить ходатайство об участии, участии защитника в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья