АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г.Уфа 11 ноября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного СудаРеспублики Башкортостан в составе:

председательствующего Каримова Ф.М.,судей Халитова Н.Х., Филиппова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бакировой А.И.

с участием:

прокурора Галиевой А.Ф.,

осужденной ФИО1, ее защитника адвоката Гильметдиновой Г.Р., представившей удостоверение №2235 и ордер № 31616 от 6 ноября 2020 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Калининского района г.Уфы Харитоновой И.В. на приговор Калининского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан от 18 сентября 2020 года в отношении

ФИО1, дата года рождения, уроженки адрес РБ, гражданки РФ, проживающей по адресу: адрес зарегистрированной по адресу: адрес, адрес, адрес, имеющей высшее образование, не замужней, не имеющей детей, невоеннообязанной, не работающей, ранее не судимой,

которым она осуждена по ч.2 ст.159.3 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год. 

Возложены на ФИО1 следующие обязанности: встать на учет и ежемесячно 1 раз в установленный инспектором день являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных; не менять без их уведомления постоянного места жительств. 

Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде отменена по вступлении приговора в законную силу.

Производство по иску Потерпевшая 1 к ФИО1 прекращено в связи отказом от иска. 

Заслушав доклад председательствующего об обстоятельствах дела и доводах апелляционного представления, мнения прокурора об отмене приговора и вынесении нового приговора с осуждением ФИО1 по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, осужденной и ее защитника, просивших приговор суда первой инстанции оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда первой инстанции ФИО1 признана виновной в том, что дата в период времени с 19 час. 02 мин. до 19 час. 26 мин., находясь в продуктовом магазине МАГАЗИН по адресу: адрес, имея умысел на хищение чужого имущества путем обмана с использованием электронных средств платежа, воспользовавшись банковской картой ПАО «ВТБ БАНК», оформленной на имя Потерпевшая 1, с чипом для бесконтактной оплаты, которую нашла во дворе своего дома, путем умолчания о незаконном владении данной банковской картой похитила денежные средства, совершив по указанной карте операции по безналичной оплате продуктов питания в 10 приемов на общую сумму 6784,48 руб., причинив указанными действиями Потерпевшая 1, значительный материальный ущерб на указанную сумму, тем самым совершила мошенничество с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданке Потерпевшая 1, то есть преступление, предусмотренное ч.2 ст.159.3 УК РФ. 

В судебном заседании ФИО1 вину по предъявленному обвинению по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ признала полностью. Приговор не обжаловала.

В апелляционном представлении ставится вопрос об отмене приговора. Поскольку хищение денег с банковского счета потерпевшей, привязанного к найденной банковской карте, осуществлялось тайно для держателя карты, при этом использовалась функция бесконтактной оплаты, предусматривающая возможность списания денежных средств с банковского счета карты без указания пин-кода, ни потерпевшая, ни иное лицо не были обмануты или введены в заблуждение, по мнению государственного обвинителя, действия ФИО2 следует квалифицировать по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, а не по ч.2 ст.159.3 УК РФ, как ошибочно оценил суд. Изменение квалификации деяния повлекло назначение осужденной несправедливо мягкого наказания. Предлагается приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона и мягкостью наказания, направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Проверив материалы уголовного дела и доказательства, исследованные судом первой инстанции, исследовав ряд доказательств, не проверенный судом первой инстанции, выслушав осужденную и других участников процесса, судебная коллегия считает, что обвинительный приговор подлежит отмене с постановлением по делу нового обвинительного приговора в связи с неправильным применением уголовного закона судом первой инстанции при квалификации действий осужденной.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что ФИО1 совершила тайное хищение чужого имущества с банковского счета при следующих обстоятельствах. 

дата в период времени с 19 час. 02 мин. до 19 час. 26 мин. ФИО1, из корыстных побуждений, имея умысел на тайное хищение чужих денег, в продуктовом магазине МАГАЗИН», расположенном по адресу: адрес, воспользовавшись найденной банковской картой ПАО «ВТБ БАНК», оформленной на имя Потерпевшая 1, с чипом для бесконтактной оплаты, путем прикладывания банковской карты к терминалу в несколько приемов, оплатила покупку продуктов на общую сумму 6784,48 руб., похитив тем самым указанные деньги с банковского счета Потерпевшая 1

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину признала и показала, что шли по улице, нашли карточку. Муж настоял купить продукты. Часть продуктов она отнесла ребенку, которого бросила мать. Преступление совершила от безысходности, было тяжелое материальное положение. Ущерб возместила. 

На предварительном следствии ФИО1 также вину признавала и показывала, что дата около 18.30 часов вышла из подъезда на улицу и возле дома обнаружила визитницу. Посмотрев содержимое, взяла банковскую карту банка «ВТБ», пошла в магазин «МАГАЗИН купила продукты, рассчитываясь на сумму до 1000 рублей без введения пин-кода. Продукты покупала с мужем, которому не сказала, что карту нашла. Картой воспользовалась, поскольку нуждалась в деньгах. В полиции узнала, что карта принадлежит соседке. (л.д.170-171)

Кроме собственных показаний виновность ФИО1 нашла подтверждение иными доказательствами, собранными в ходе предварительного следствия. 

Потерпевшая Потерпевшая 1 суду показала, что попросила дочь сходить в магазин, дала ей банковскую карту ВТБ. Дочь прибежала в слезах, сказала, что потеряла карту. Потом ей стали приходить СМС-сообщения, что с карты оплачивают покупку в магазине МАГАЗИН Она побежала в магазин, на пороге встретила Т-вых с покупками. Продавцы сказали, что покупки были оплачены картой. Считает, они знали, что карта принадлежит ей. Карта привязана к телефону. Ущерб для нее является значительным, поскольку она работает проводником, имеет зарплату 20-25 тыс. рублей, воспитывает одна дочь 11 лет. Ущерб возмещен. 

На предварительном следствии показывала, что после установления причастности ФИО2 к преступлению зашла к ней. Она созналась в краже и вернула ей визитницу с картами. Также показала, что ее доход составляет 30 тыс. рублей, причиненный ущерб является значительным. (л.д.79-84)

Протоколами выемки у потерпевшей изъяты копии чеков, согласно которым дата произведена оплата товаров и услуг в ООО Salyut Ufa РФ в период с 17 час. 02 мин. по 17 час. 26 мин. (т.1 л.д. 28-42), а также справка об операциях по карте Потерпевшая 1, представленная ОО «Черниковский» филиал №... банка ВТБ (ПАО), содержащая ту же информацию об оплатах, и визитница (л.д.87-90, 92-93), которые осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу ( л.д.94-96, 97, 107-109, 110). 

Свидетель Свидетель №1, дочь потерпевшей, в ходе предварительного следствия показала, что дата около 16.30 часов по просьбе матери пошла в магазин с ее визитницой с банковскими картами. Выходя из подъезда дома, она споткнулась и упала. В магазине она обнаружила, что в кармане нет визитницы. Через некоторое время маме стали приходить сообщения на телефон о списании денег в магазине МАГАЗИН по адрес. В магазине им сказали, что женщина и мужчина закупили много продуктов по карте «ВТБ». Позже выяснилось, что списание произвели соседи с их дома (т.1 л.д.75-77).

Согласно показаниям свидетеля ФИО3, данным на предварительном следствии, дата около 19 часов он с женой зашли в магазин по адресу: адрес, где купили различные продукты питания на общую сумму около 6 000 руб. Он помог отнести продукты питания домой. Не знал, что карта не принадлежит жене. (т.1 л.д. 117-121)

Изложенные доказательства оценены судом апелляционной инстанции с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и признаны таковыми, поскольку они свидетельствуют о преступлении, добыты с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, полностью согласуются между собой и в своей совокупности достаточно изобличают ФИО1 в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ), то есть преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ. 

Оценивая действия ФИО1 как кража, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1, найдя банковскую карту потерпевшей, оплачивала ею товары бесконтактным способом. Работники торговой организации не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно ФИО1 ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщала и в заблуждение их не вводила.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Ссылка суда первой инстанции на разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", является необоснованной. Эти разъяснения были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ. Однако Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения.

Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же Законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

Таким образом суд первой инстанции, изменив квалификацию деяния, допустил ошибку, не применил статью уголовного закона, подлежащую применению, что является в соответствии с п.3 ст.389.15, п.2 ч.1 ст.389.18, п.3 ч.1 ст.389.20 УПК РФ основанием для отмены обвинительного приговора суда первой инстанции и постановления нового обвинительного приговора.

Квалифицируя действия ФИО2, суд второй инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о причинении хищением значительного ущерба потерпевшей.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 27 декабря 2002 г. N 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения гражданину значительного ущерба, судам следует, руководствуясь примечанием 2 к статье 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др. 

В материалах уголовного дела нет сведений, документов, подтверждающих имущественное положение потерпевшей и ее семьи. Сама она при допросах называла размер заработной платы от 20 до 30 тыс. рублей в месяц. В отсутствие достоверных данных одних слов потерпевшей о том, что ей причинен значительный ущерб хищением 6784,48 рублей (едва превышающей установленный минимальный размер ущерба для признания значительным) при заработной плате в 30 тыс. рублей (из показаний на предварительном следствии) и наличии одного малолетнего ребенка на иждивении, по мнению суда второй инстанции, недостаточно для признания того, что хищение поставило семью потерпевшей в тяжелое материальное положение, что указанный квалифицирующий признак преступления доказан. В связи с изложенным, с учетом требований закона о презумпции невиновности суд считает необходимым исключить квалифицирующий признак совершения преступления с причинением значительного ущерба гражданину из обвинения.

При назначении вида и меры наказания судебная коллегия в соответствии со ст.6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновной, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учитывает согласно пп. «и, к» ч.1 ст.61 УК РФ: добровольное возмещение материального ущерба потерпевшей, активное способствование виновной раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в помощи органу предварительного расследования в течение всего досудебного производства по уголовному делу, начиная с дачи объяснения; согласно ч.2 ст.61 УК РФ: полное признание подсудимой вины, раскаяние, привлечение впервые к уголовной ответственности, совершение преступления в связи с тяжелым материальным положением. 

Отягчающие наказание обстоятельства не установлены. 

Суду апелляционной инстанции ФИО2 показала, что работает неофициально, с трудом содержит несколько своих близких родственников, в том числе малолетнего ребенка. Учитывая материальное положение ФИО1, суд находит нецелесообразным назначить ей наказание в виде штрафа и считает, что цели наказания, предусмотренные ч.2 ст.43 УК РФ, могут быть достигнуты назначением ей лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно, с возложением обязанностей, способствующих ее исправлению.

Размер лишения свободы следует определить в соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ.

Принимая во внимание способ совершения преступления, степень реализации преступного намерения, мотив, цель совершения преступления, характер наступивших последствий, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст.64 УК РФ, поскольку фактические обстоятельства совершенного деяния не свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности.

Коллегия полагает нецелесообразным назначать дополнительные наказания.

Ввиду добровольного возмещения причиненного ущерба основания для удовлетворения гражданского иска отсутствуют. 

Руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.23, 389.26, 389.28-389.31 УПК РФ, судебная коллегия 

ПРИГОВОРИЛА:

приговор Калининского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан от 18 сентября 2020 года в отношении ФИО1 отменить, удовлетворив апелляционное представление.

ФИО1 признать виновной в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, и назначить ей наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным, определив испытательный срок, продолжительностью 7 месяцев.

Обязать ФИО1 встать на учет в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, 1 раз в месяц являться в инспекцию на регистрацию в дни, установленные инспектором, без уведомления инспекции не менять места жительства и работы.

Меру пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.

Вещественные доказательства: разрешить Потерпевшая 1 распоряжаться визитницей с картами, переданными ей на хранение; документы, изъятые у Потерпевшая 1 (л.д.97, 110), изъятые в ООО «Салют» (л.д.162-163), хранить в уголовном деле.

В удовлетворении иска Потерпевшая 1 к ФИО1 отказать. 

Настоящий апелляционный приговор вступает в силу со дня провозглашения. Может быть обжалован в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Шестой кассационный суд общей юрисдикции через Калининский районный суд г.Уфы РБ.

В случае подачи кассационной жалобы осужденная вправе ходатайствовать о своем участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий 

Судьи:

Справка: дело 22-5691/2020, судья Хаматшина Г.А.