Судья р/с Соколов Е.А. Дело № 22-4672/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 11 декабря 2020 года

Судья Кемеровского областного суда Мельников Д.А., 

при секретаре Алтынбаевой Л.Н.,

с участием прокурора Трушниной В.А.,

осужденного ФИО1 (видеоконференц - связь),

защитника – адвоката Бочарниковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1, апелляционную жалобу адвоката Бочарниковой Н.С. в защиту интересов осужденного ФИО1, апелляционное представление государственного обвинителя ФИО6, на приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 28 августа 2020 года, которым

ФИО1, 

<

данные изъяты>:

1) 18.08.2016 Рудничным районным судом г. Кемерово по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. Освобожден по отбытию наказания 17.08.2018.

Осужден по п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 

Мера пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу, изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, под стражу взят немедленно.

Срок отбывания наказания исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с в период с 28.08.2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изложив приговор суда и доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, заслушав выступления осужденного ФИО1 и его защитника Бочарниковой Н.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб и представления, мнение прокурора Трушниной В.А., полагавшей необходимым жалобы оставить без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить, а приговор изменить, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Ленинского районного суда г. Кемерово от 28 августа 2020 года ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенной из одежды находившейся при потерпевшем, то есть преступление, предусмотренное п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Бочарникова Н.С. в защиту интересов осуждённого ФИО1 просит приговор изменить, без изменения квалификации, ввиду его несправедливости и чрезмерной суровости назначенного наказания, применить при назначении наказания положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизить срок наказания, применить положения ст. 73 УК РФ. Полагает, что суд не рассмотрел вопрос о возможности назначения наказания с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ, не дал должной оценки обстоятельствам совершённого преступления, личности осуждённого и смягчающим наказание обстоятельствам. 

Обращает внимание суда на то, что ФИО1 признал свою вину, раскаялся в содеянном, не пытался уйти от уголовной ответственности, написал явку с повинной, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, добровольно в полном объеме возместил материальный ущерб, причинённый преступлением, извинился перед потерпевшим, имеет неудовлетворительное состояние здоровья, является единственным кормильцем семьи, имеет на иждивении двоих несовершеннолетних детей и сожительницу, помогает матери, работает, характеризуется положительно и удовлетворительно. 

Указывает, что суд не учёл в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, мнение потерпевшего, принявшего извинения осуждённого и не настаивающего на строгом наказании, и молодой возраст осуждённого. Полагает, что судом не учтено влияние наказания на условия жизни семьи осуждённого: что его сожительница и её несовершеннолетняя дочь остались без средств к существованию. Полагает, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств позволяет признать их исключительными, применить положения ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осуждённый ФИО1 просит изменить приговор как чрезмерно суровый. Считает, что у суда имелись основания для применения положений ст. 64, 73 УК РФ при назначении ему наказания. Обращает внимание на своё состояние здоровья, наличие 

<

данные изъяты>, имеет на иждивении двоих малолетних детей и сожительницу, пожилую мать, был официально трудоустроен, положительно характеризовался по месту работы, что не было учтено судом. Полагает, что суд сделал необоснованный вывод о наличии в его действиях рецидива преступлений. Просит учесть показания свидетеля ФИО8 в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО6 полагает приговор суда подлежащим изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора вследствие его чрезмерной суровости. 

Указывает, что судимость ФИО1 по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 16.02.2015 года в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ была погашена 11.03.2017 года, не подлежала указанию во вводной части приговора и учёту при назначении наказания.

Обращает внимание, что определяя вид и размер наказания ФИО1 суд не учел в качестве данных характеризующих личность виновного, являющихся одновременно смягчающими обстоятельствами, а именно положительная характеристика с места работы, а так же показания свидетеля ФИО8

Просит исключить из вводной части приговора указание о судимости ФИО1 по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 16.02.2015 года, а из описательно-мотивировочной части приговора указание о принятии судом во внимание, при назначении наказания погашенной судимости. А также учесть при назначении наказания положительную характеристику с места работы и показания свидетеля ФИО8 и снизить размер наказания до 1 года 11 месяцев.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель ФИО6 просит по доводам апелляционных жалоб приговор оставить без изменения, а жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, представления, заслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно:

Показаниями самого ФИО1 данными в ходе предварительного расследования, оглашенными в судебном заседании в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, достоверность которых он подтвердил после их оглашения о том, что ДД.ММ.ГГГГ на лестничной площадке 

<

адрес> увидел ранее незнакомого спящего Потерпевший №1, осмотрев карманы одетой на потерпевшем куртки и обнаружил мобильный телефон «

<

данные изъяты>», похитил его, продав в последующем в ломбард.

Показаниями потерпевшего Потерпевший №1 данными в ходе предварительного расследования, оглашенными с согласия сторон в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, о том, что ДД.ММ.ГГГГ употреблял спиртные напитки, происходившие события не помнит из-за алкогольного опьянения. Проснулся в каком-то общежитии и обнаружил хищение мобильного телефона «

<

данные изъяты>» стоимостью 8000 рублей, который находился в кармане одетой на нем курки. 

Показаниями свидетеля ФИО9 данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, о том, ДД.ММ.ГГГГ в магазин «

<

данные изъяты>» по 

<

адрес> был продан смартфон «

<

данные изъяты>» по паспорту на имя ФИО1 

- протоколом проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ФИО1 подробно пояснил об обстоятельствах совершения преступления, продемонстрировал на месте происшествия, как похитил смартфон и кармана куртки потерпевшего. Указанные сведения полностью согласуются с установленными в судебном заседании обстоятельствами и подтверждают причастность осужденного к совершению инкриминируемого ему деяния.

- протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому была изъята копия договора комиссии № от ДД.ММ.ГГГГ, подтверждающий факт продажи ФИО1 похищенного смартфона. 

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что все доказательства, положенные в основу приговора суда, являются допустимыми, достоверными, а в своей совокупности - достаточными для признания ФИО1 виновным в совершении инкриминированного ему деяния. 

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, судебное следствие по делу проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства на основании состязательности сторон. Из протокола судебного заседания усматривается, что суд создал сторонам обвинения и защиты равные условия для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Все доводы осужденного и защитника были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Суд первой инстанции привел и оценил показания потерпевшего и свидетелей по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые существенных противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевшего и свидетелей при даче показаний, оснований для оговора ими осужденного в материалах уголовного дела не содержится и судом апелляционной инстанции не установлено.

Письменные доказательства (протоколы следственных действий, иные документы), – также оценены судом первой инстанции как относимые, допустимые и достоверные, собраны в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством. 

Оснований для признания какого-либо из представленных доказательств недопустимым суд первой инстанции не нашел, не находит и таковых суд апелляционной инстанции.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания ФИО1 данные в ходе предварительного расследования, оглашенные в судебном заседании, в части полного признания вины по фактическим обстоятельствам кражи из одежды находившейся при потерпевшим – в качестве достоверных, так как они подтверждаются совокупностью иных исследованных по делу доказательств, получены в соответствии с требованиями закона, с участием защитника, после разъяснения ФИО1 положений о последствиях и доказательственном значении даваемых им показаний.

Квалификация действий ФИО1 по ст. 158 ч. 2 п. «г» УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная из одежды находившейся при потерпевшем, является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела.

Исходя из обстоятельств совершенного преступления и действий осужденного усматривается, что поскольку ФИО1 осуществил тайное изъятие мобильного телефона из кармана одетой на Потерпевший №1 куртки, его действия подлежат оценке с квалифицирующим признаком «из одежды находившейся при потерпевшем», при этом осужденный ФИО1 совершая инкриминируемое ему деяние, действовал с прямым умыслом, из корыстных побуждений, то есть он, совершая действия, направленные на хищение имущества, осознавал общественную опасность своих действий, предвидел неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения материального ущерба потерпевшему и желал этого. О корыстной направленности действий ФИО1 свидетельствует то обстоятельство, что после совершения хищения имущества, он распорядились похищенным по своему усмотрению, продав его, а денежные средства потратив на личные нужды.

Нахождение Потерпевший №1 в состоянии сна значения для квалификации преступления по пункту "г" части 2 статьи 158 УК РФ не имеют, так как использование осужденным такого состояния потерпевшего не исключает его умысла на хищение из одежды и лишь указывает на тайный характер такого хищения (п.23.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое")

Никаких правовых оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.

Как видно из приговора, наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями закона (ст. 6, 60 УК РФ), с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Судом учтены в качестве смягчающих обстоятельств: явка с повинной; активное способствование раскрытию и расследованию преступления; добровольное (полное) возмещение ущерба, причиненного преступлением; совершение иных действий направленных на заглаживание вреда причинённого преступлением в виде принесение извинений потерпевшему; наличие на иждивении двух малолетних детей и сожительницы; оказание посильной помощи сожительнице и матери; неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого. 

Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих, согласно ч. 1 ст. 61 УК РФ, обязательному учету в качестве смягчающих наказание, сведения о которых имеются в деле, и были известны на момент постановления приговора, но оставленных судом без внимания, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для признания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, о чем указано в апелляционных жалобах и представлении – мнение потерпевшего, молодой возраст, положительные характеристики, показания свидетеля ФИО8, по данному делу не имеется. При этом суд апелляционной инстанции исходит из положений ч. 2 ст. 61 УК РФ, по смыслу которой признание судом смягчающими наказаниями обстоятельствами таких обстоятельств, которые прямо не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью и непризнание каких-либо иных обстоятельств смягчающими не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым защиты личности общества и государства от преступных посягательств.

Таким образом оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание ФИО1 или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, в том числе указанные в апелляционном представлении и жалобах, суд апелляционной инстанции не находит. Обстоятельства, характеризующие личность осужденного, его семейное положение, состояние его здоровья и его близких родственников, исследованы судом первой инстанции в полном объеме.

В связи с чем доводы апелляционных жалоб и представления в данной части являются несостоятельными и удовлетворению не подлежат. 

Суд первой инстанции правильно установил в действиях ФИО1 отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, - рецидив преступлений, поскольку осужденным совершено умышленное преступление при наличии непогашенной судимости за ранее совершенное умышленное преступление по приговору Рудничного районного суда г. Кемерово от 18.08.2016 года. 

В связи с этим суд правильно, исходя из требований ч. 1 ст. 68 УК РФ, при назначении наказания учел характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления, и при определении размера наказания руководствовался положениями ч. 2 ст. 68 УК РФ. 

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ч. 1 ст. 62, ч. 6 ст. 15 УК РФ в силу прямого запрета, содержащегося в законе, а именно, в связи с наличием обстоятельства, отягчающего наказание.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, ролью и поведением во время или после совершения инкриминируемого деяния, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения осужденному назначенного наказания с применением правил ст. 64, ч. 3 ст. 68, УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел, как не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, совокупность данных о личности ФИО1, который совершил преступление в период не снятой и непогашенной судимости, что свидетельствует как о недостаточности мер исправительного воздействия предыдущего наказания, так и о том, что применение мер контроля не оказывает должного влияния на поведение ФИО1, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, без дополнительного наказания, и отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, свои выводы, суд надлежащим образом мотивировал. С данными выводами суд апелляционной инстанции полностью соглашается.

Оснований для применения к осужденному положений ч. 2 ст. 53.1 УК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначено судом в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, оснований для изменения вида исправительного учреждения не имеется.

Сведений о том, что осужденный не может отбывать наказание в виде лишения свободы по состоянию здоровья, суду апелляционной инстанции не представлено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Согласно п. 3 ст. 389.15 УПК РФ неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора являются основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

В соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания. Исходя из требований ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с ней.

Согласно п. 3 абз. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них во вводной части приговора.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" суды не должны учитывать в качестве отрицательно характеризующих личность подсудимого данные, свидетельствующие о наличии у него погашенных или снятых в установленном порядке судимостей.

Как видно из обжалуемого приговора в его вводной части указано на наличие у ФИО1 судимости по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 16.02.2015 года, которую суд посчитал непогашенной и принял во внимание при назначении осужденному наказания.

Вместе с тем ФИО1 приговором от 16.02.20165 года осуждался к наказанию в виде исправительных работ, которое постановлением Промышленновского районного суда Кемеровской области 08.09.2015 года было заменено на лишение свободы, и он был освобожден по отбытию наказания 11.03.2016 года. 

По смыслу закона, судимость лица, осужденного к исправительным работам, в отношении которого мера наказания заменена лишением свободы, погашается как осуждавшемуся к исправительным работам.

Таким образом, на момент совершения преступлений по настоящему делу судимость ФИО1 по приговору от 16.02.2015 года являлась погашенной, в связи с чем, не подлежала указанию во вводной части приговора и не могла учитываться судом при определении осужденному размера наказания, в связи с чем приговор в данной части подлежит изменению, а назначенное наказание соразмерному снижению. 

Исключение указанной судимости не влияет на признание в действиях ФИО1 рецидива преступлений как отягчающего наказание обстоятельства, а вносимые в приговор изменения не свидетельствуют о незаконности и необоснованности приговора в целом.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора по делу и влекущих его отмену, в том числе по доводам представления и жалоб, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от «28» августа 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

Исключить из вводной части приговора указание о судимости ФИО1 по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 16.02.2015 года, а из описательно - мотивировочной части указание о принятии во внимание при назначении наказания погашенной судимости.

Снизить назначенное ФИО1 по ст. 158 ч. 2 п. «г» УК РФ наказание до 1 (одного) года 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы. 

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденного и защитника, оставить без удовлетворения. 

Судья Д.А. Мельников