№***

Дело № 10-28/2019 судья Новожилова Н.Ю. 

№ 1-23/2019 

№ 11801940003125213 

Апелляционное постановление

03 июня 2019года г. Воткинск

Воткинский районный суд Удмуртской Республики в составе:

председательствующего судьи Чунаревой Н.В.

при секретаре Красноперовой О.В.,

с участием:

государственного обвинителя – старшего помощника Воткинского межрайпрокурора Бушмакиной Т.И.,

осужденного ФИО2,

защитника осужденного – адвоката Поповой Е.В.,

рассмотрев в апелляционном порядке открытого судебного заседания уголовное дело по обвинению ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, по апелляционной жалобе осужденного ФИО2, дополнению к апелляционной жалобе, апелляционному представлению государственного обвинителя- старшего помощника Воткинского межрайонного прокурора Бушмакиной Т.И. и дополнения к нему на приговор мирового судьи судебного участка № 2 г. Воткинска Удмуртской Республики от 18 марта 2019 года, которым: 

- ФИО2, 

<

дата> года рождения, уроженец 

<

*****> Республики, зарегистрированный по адресу: 

<

*****>, проживающего по адресу: 

<

*****>, имеющий неполное среднее образование, официально не трудоустроенный, имеющий временные заработки, на момент постановления приговора женатый, в настоящее время вдовец, имеющий малолетнего ребенка, военнообязанного, отрицавшего наличие инвалидности, почетных званий и правительственных наград не имеющий, ранее судимый:

- 29 июня 2017 года мировым судьей судебного участка № 4 Октябрьского района г. Ижевска УР по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 100 часам обязательных работ;

- 18 сентября 2017 года Октябрьским районным судом УР по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 70, 71 УК РФ присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 29 июня 2017 года, окончательно назначено к отбытию 8 месяцев 10 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- 11 октября 2017 года мировым судьей судебного участка № 3 Первомайского района г. Ижевска УР по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 18 сентября 2017 года, окончательно назначено к отбытию 9 месяцев 10 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; 

- 16 ноября 2017 года мировым судьей судебного участка № 3 Индустриального района г. Ижевска УР по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 11 октября 2017 года, окончательно к отбытию назначено 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; 

16 мая 2018 года мировым судьей судебного участка № 3 Индустриального района г. Ижевска УР по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем сложения вновь назначенного наказания и наказания по приговору от 16 ноября 2017 года, окончательно назначено к отбытию 1 год лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытию наказания 28 августа 2018 года;

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, к мере наказания в виде лишения свободы на срок 5 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 18 марта 2019 года.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей в период с 10 января 2019 года по 17 марта 2019 г. включительно из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, и в период с 18 марта 2019 г. до вступления приговора в законную силу из расчета полтора дня содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Производство по гражданскому иску прекращено.

Разрешена судьба вещественных доказательств в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

установил:

Приговором мирового судьи судебного участка № 2 г. Воткинска Удмуртской Республики от 18 марта 2019 года ФИО2 признан виновным в том, что 15 ноября 2018 года в период времени с 18 часов 06 минут до 18 часов 19 минут, находясь в примерочной магазина «Спортмастер» Общества с ограниченной ответственность «Спортмастер» (далее ООО «Спортмастер»), расположенного в торговом центре «Бум» по адресу: УР, 

<

...>, тайно похитил имущество на общую сумму 15252 рубля 54 копейки, принадлежащее ООО «Спортмастер».

Преступление совершено ФИО2 при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора мирового судьи.

В апелляционном представлении государственный обвинитель -старший помощник Воткинского межрайонного прокурора Бушмакина Т.И. выразила несогласие с приговором суда, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, просит приговор отменить. В обоснование своих доводов указывает на то, что судом в качестве смягчающего наказания обстоятельства необходимо учесть явку с повинной, признаками которой обладает объяснение ФИО2 от 26.11.2018 об обстоятельствах совершенного преступления, поскольку уголовное дело возбуждено в отношении неустановленного лица, органы дознания не располагали сведениями о лице, совершившим преступление, кроме того, суд не применил требования ч. 1 ст. 62 УК РФ, что привело к назначению несправедливого наказания. В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель указывает на то, что применив положения п. "б" ч. 3.1. ст. 72 УК РФ суд в приговоре постановил зачесть время содержания ФИО2 под стражей в период с 18 марта 2019 года по день вступления обжалуемого приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета полтора дня за один день отбывания наказания, нарушив требования уголовного законодательства, считает, что время содержания ФИО2 под стражей до вступления приговора в законную силу должно быть засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе ФИО2 просит изменить приговор мирового судьи, снизить ему назначенное наказание, учесть совокупность смягчающих обстоятельств: наличие тяжелого хронического заболевания, малолетнего ребенка, признание вины и раскаяние в содеянном. В дополнениях к апелляционной жалобе просит изменить приговор от 18 марта 2019 года, учесть в качестве смягчающего наказания его явку с повинной, наличие малолетнего ребенка, которого он воспитывает один, т.к. является вдовцом, наказание в виде лишения свободы ставит его семью в трудное материальное положение, ходатайствует о назначении ему наказания с применением ст. 64, 73 УК РФ. 

Каких-либо дополнительных материалов сторонами суду апелляционной инстанции не представлено.

В судебном заседании государственный обвинитель поддержал доводы апелляционного представления, дополнения к нему, просил удовлетворить по доводам в них изложенных.

Осужденный ФИО2 свою апелляционную жалобу и дополнения к ней поддержал, полагал, что назначенное мировым судьей наказание является чрезмерно суровым, просил назначить наказание с применением ст. 64, 73 УК РФ, учесть, что в настоящее время он является вдовцом, его жена умерла 10 марта 2019 г., является отцом-одиночкой, он обратился с заявлением об установлении отцовства, но не успел получить свидетельство об установлении отцовства в виду ареста, дочь проживает с бабушкой.

Защитник осужденного – адвокат Попова Е.В. поддержала позицию своего подзащитного, полагает, что мировым судьей ФИО2 назначено чрезмерно суровое наказание, ходатайствовала о применении при назначении наказания ч.1 ст. 62, 64, 73 УК РФ и произвести зачет времени содержания под стражей с учетом правил, предусмотренных п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. 

Представитель потерпевшего Потерпевший №1, надлежащим образом уведомленная о времени и месте судебного заседания, в суд не явилась, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствии представителя потерпевшего на основании ч. 3 ст. 389.12 УПК РФ.

В соответствии с ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ, с согласия сторон, апелляционная жалоба рассмотрена без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Изучив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, дополнения к ним, выслушав мнения участников процесса, исследовав материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая правовая оценка и в отношении которых не имеется оснований для признания их недопустимыми.

Суд апелляционной инстанции считает, что юридически значимые обстоятельства по делу, судом установлены верно, а оценка представленным доказательствам дана в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. При этом каждое доказательство суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения дела.

Виновность ФИО2 в совершении преступления, подтверждается показаниями представителя потерпевшего, свидетелей, протоколами следственных действий, а также другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Факт тайного хищения имущества ООО «Спортмастер» на сумму 15252 руб. 54 коп. инстанции нашел свое подтверждение.

В подтверждение вины ФИО1 в совершении указанного преступления, суд обоснованно сослался в приговоре на его признательные показания, где на протяжении всего предварительного и судебного следствия, ФИО1 пояснял о том, что 15.11.2018 совершил тайное хищение двух курток в магазине «Спортмастер» в 

<

*****>, время место, способ и стоимость похищенного имущества, указанные в обвинительном заключении и предъявленном обвинении не оспаривал.

Данные показания согласуются с показаниями представителя потерпевшего Потерпевший №1, работающей директором магазина ООО «Спортмастер», данные в ходе судебного заседания в части того, что 16.11.2018, обнаружив недостачу двух курток марки «Коламбиа» в магазине «Спортмастер» по адресу 

<

*****>, были просмотрены записи камер видеонаблюдения, в результате просмотра установлено, что 15.11.2018 в вечернее время молодой человек прошел в примерочную с двумя куртками, а когда вышел, у него ничего в руках не было, продажная стоимость каждой из похищенных курток составила 8999 руб., иск заявлять не желает.

Кроме того, свидетель ФИО7, показания которого были оглашены в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, в ходе предварительного следствия (л.д. 50-52 т.1) подтвердил факт недостачи двух курток марки «Коламбиа» в магазине «Спортмастер», из просмотренной видеозаписи с камер наблюдения установили, что 15 ноября 2018 г. около 18 часов 06 минут молодой человек, взяв со стойки две мужские куртки марки «Коламбиа», прошел в примерочную, откуда вышел без курток, и около 18 часов 20 мин. вышел из магазина. 

Свидетель ФИО8, показания которой были оглашены в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, в ходе предварительного следствия (л.д.54-55 т.1) подтвердила, что видела у ФИО2, с которым совместно проживала, новую куртку, при этом охарактеризовала осужденного с положительной стороны.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что показания свидетелей не являются единственными или определяющими доказательствами обвинения, поскольку виновность осужденного подтверждена также и другими исследованными судом доказательствами:

Протоколом осмотра места происшествия от 17.11.2018, которым является магазин ООО «Спортмастер» по адресу 

<

*****>, в ходе осмотра изъят флеш-накопитель с камер видеонаблюдения, установленных в торговом зале (л.д. 19-23 т. 1).

Протоколом выемки от 26.11.2018, в ходе которой ФИО2 выдал куртку торговой марки «Коламбиа» ( л.д. 58-60 т.1).

Протоколами осмотров предметов от 16.12.2018 и от 13.01.2019, в ходе которых осмотрена видеозапись с камер видеонаблюдения, изъятая в ходе осмотра ООО «Спортмастер», на которой видно как в указанный магазин 15 ноября 2018 в 18.06 заходит мужчина, подходит к стойке с куртками, снимает со стойки две куртки и уходит в примерочную, в 18.19 выходит из помещения магазина через антикражные рамки. Участвующий в повторном осмотре видеозаписи ФИО2 узнал в указанном мужчине себя в момент совершения преступления (л.д.24-28, 78-85 т.1); 

Справкой ООО «Спортмастер», согласно которой сумма причиненного ущерба, в результате совершенного хищения 2-х курток составила 15252 руб. 54 коп. ( л.д. 38 т.1).

Изложенные выше доказательства получили надлежащую оценку суда, ставить под сомнение которую суд апелляционной инстанции оснований не усматривает.

Квалификация действий ФИО2 по части 1 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации - кража, то есть тайное хищение чужого имущества, является правильной и соответствует преступному деянию.Оснований для изменения юридической оценки действий ФИО2 и переквалификации им содеянного не усматривается.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с допущенным судом нарушением уголовного закона.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При назначении наказания осужденному судом обоснованно учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела и все данные о его личности и состоянии здоровья, имеющиеся в материалах дела.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2 в соответствии со ст. 61 УК РФ, мировым судьей обоснованно указаны: положительная характеристика по месту жительства, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признательные объяснения, принятие мер к возмещению имущественного вреда, причиненного преступлением, состояние здоровья подсудимого и близких ему лиц, наличие у подсудимого хронических заболеваний, наличие малолетнего ребенка, принесение извинений представителю потерпевшего. 

Отягчающих обстоятельств по делу мировым судьей не установлено. 

Вопреки утверждениям осужденного судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств учтено его состояние здоровья, наличие у него хронических заболеваний, о которых он сообщил в апелляционной жалобе, в том числе расстройство психического характера, состояние здоровья его близких и наличие малолетнего ребенка.

Доводы осужденного о наличии такого смягчающего наказание обстоятельства, как смерть жены -10 марта 2019 года на момент постановления приговора, суд апелляционной инстанции находит обоснованными, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Суд первой инстанции не располагал сведениями о смерти жены осужденного, что он остался единственным кормильцем малолетней дочери, в отношении которой устанавливает отцовство, поэтому при назначении наказания не учел указанное обстоятельство ни в качестве смягчающего обстоятельства, ни в качестве данных о личности осужденного.

С учетом изложенного, в силу положений ч. 2 ст. 61 УК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым признать смягчающим наказание обстоятельством смерть жены осужденного.

Доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы о том, что мировым судьей не приняты во внимание и не учтены в качестве явки с повинной объяснения ФИО2, данные в ходе его опроса от 26 ноября 2018 года, в которых он сообщил о совершенном преступлении удовлетворению не подлежат как не нашедшие своего подтверждения, поскольку объяснения, в которых осужденный сообщил о своей причастности к указанному преступлению и рассказывал об обстоятельствах его совершения, даны после возбуждения уголовного дела, в условиях, когда следствие объективно располагало подобного рода информацией о содеянном и лице, совершившем это преступление, поскольку к указанному времени в ходе осмотра места происшествия была изъята видеозапись с камер видеонаблюдения, на которой виден как ФИО2, так и совершаемые им действия.

Также судом учтено, что в ходе расследования ФИО2 дал признательные объяснения, которые суд признал в качестве смягчающего наказания обстоятельства и расценил как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, то есть установил в его действиях смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Вместе с тем, установив наличие смягчающего наказание ФИО2 обстоятельства, предусмотренные п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд, в нарушение требований пункта 4 статьи 307 Уголовно -процессуального кодекса РФ, в описательно-мотивировочной части приговора не указал о необходимости применения части 1 статьи 62 Уголовного кодекса РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, применение которой, исходя из общих правил при назначении наказания, является обязательным.

Согласно части 1 статьи 62 Уголовного Кодекса Российской Федерации, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" или "к" части 1 статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части настоящего Кодекса.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 года N 58 "О практике назначения судами уголовного наказания" суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ свидетельствует о том, что при назначении наказания суд исходил из всего размера наказания, предусмотренного санкцией части 1 статьи 158 УК РФ - до 2-х лет лишения свободы.

При указанных обстоятельствах приговор в отношении ФИО2 в части назначения наказания не может быть признан законным, обоснованным, справедливым и подлежит изменению со смягчением назначенного осужденному наказания с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, как в отдельности, так и в совокупности, которые могли бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении ФИО2 положений ст. 64, ст. 73 УК РФ, судом апелляционной инстанции при проверке доводов жалобы и анализе материалов уголовного дела, не установлено.

Назначенное наказание в виде лишения свободы отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ч. 2 ст. 43 УК РФ, восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Такое нарушение уголовного закона допущено судом первой инстанции при решении вопроса о зачете в соответствии со ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания времени содержания осужденного под стражей.

Так, согласно приговору на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ судом постановлено произвести зачет в срок лишения свободы времени содержания ФИО2 под стражей с 18 марта 2019 г. по день вступления приговора в законную силу, из расчета полтора дня за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 3 ст. 72, п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В связи с этим в срок отбывания наказания подлежит зачету время содержания ФИО2 под стражей в период с 18 марта 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Таким образом, апелляционное представление и дополнение к нему, апелляционная жалоба осужденного ФИО2 подлежат частичному удовлетворению.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовно-процессуального судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и мотивированного решения, по делу не допущено.

Рассмотрев заявление адвоката Поповой Е.В., осуществляющей защиту ФИО2 о выплате вознаграждения в размере 2564 руб. 50 коп. за участие в судебном заседании, суд считает необходимым удовлетворить данное заявление. В соответствии с частью 1 статьи 131 и частей 1, 2, 4, 6 статьи 132 УПК РФ в их взаимосвязи, процессуальные издержки взыскиваются за счет средств федерального бюджета, если в судебном заседании будут установлены основания для освобождения осужденного от их уплаты.

Необходимо освободить ФИО2 от возмещения процессуальных издержек, поскольку ходатайство подсудимого о рассмотрении дела в особом порядке отклонено по ходатайству государственного обвинителя, процессуальные издержки, предусмотренные ст. 131 УПК РФ, в соответствии с ч. 10 ст. 316 УПК РФ взысканию с осужденного не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО2 и дополнение к ней, апелляционное представление государственного обвинителя- старшего помощника Воткинского межрайпрокурора Бушмакиной Т.И. и дополнение к нему удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 2 г. Воткинска Удмуртской Республики от 18 марта 2019 года в отношении ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, изменить.

Внести изменения в описательно-мотивировочную часть приговора:

Признать смягчающим наказание обстоятельством смерть жены осужденного ФИО2

Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора ссылкой на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, с учетом которой снизить назначенное по части 1 статьи 158 УК РФ наказание до четырех месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Внести изменения в резолютивную часть приговора:

- в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО2 под стражей с 18 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Назначенное наказание считать отбытым, освободить ФИО2 из- под стражи в зале суда.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка № 2 г. Воткинска Удмуртской Республики от 18 марта 2019 года в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденного и дополнения к ним без удовлетворения.

Удовлетворить заявление адвоката Поповой Е.В. о выплате вознаграждения за оказание юридической помощи из средств Федерального бюджета в сумме 2564 руб. 50 коп., о чем вынести постановление.

Апелляционное постановление вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в Верховный суд УР в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья: Н.В. Чунарева