№ 44-У- 123/2019

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

президиума Омского областного суда

г. Омск 07 октября 2019 года

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Светенко Е.С.,

членов президиума Гаркуши Н.Н., Осадчей Е.А., Холодовой М.П.,

при секретаре Маслий Т.Л.,

с участием заместителя прокурора Омской области Шевченко В.А.,

осужденного ФИО1, его защитника Паскарь Т.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № 34 в Усть-Ишимском судебном районе Омской области от 22 ноября 2017 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № 34 в Усть-Ишимском судебном районе Омской области от 22 ноября 2017 года

ФИО1, 

<

...> года рождения, уроженец 

<

...>, ранее судимый

04 мая 2017 года Усть-Ишимским районным судом Омской области по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 400 часам обязательных работ (неотбытая часть наказания в виде 316 часов обязательных работ (39 дней лишения свободы),

03.08.2017 года приговором мирового судьи судебного участка № 34 в Усть-Ишимском районе Омской области по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ с частичным присоединением неотбытого наказания по приговору от 4 мая 2017 года к 1 году 1 месяцу лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 119 УК РФ, к 8 месяцам лишения свободы за каждое,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 1 году лишения свободы,

на основании ч. 4 ст. 74, ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения наказаний к 1 году 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с 22.11.2017 года.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Приговором Тевризского районного суда Омской области от 19.06.2018 года Шмаргун осужден по ст.ст.319, ч.2 ст. 297, ч.1 ст.296 УК РФ, ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы в исправитльной колонии общего режима. Произведен зачет отбытого наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 34 в Усть-Ишимском судебном районе Омской области от 22.11.2017 года в период с 22.11.2017 года по 18.06.2018 года включительно. 

Постановлением Октябрьского районного суда г.Омска от 29 ноября 2018 года на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона № 186 от 03.07.2018 года) по приговору мирового судьи судебного участка № 34 в Усть-Ишимском судебном районе Омской области от 22.11.2017 года время содержания под стражей Шмаргуна зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима по день вступления приговора в законную силу с 22.11.2017 года по 05.12.2017 года включительно и по приговору Тевризского районного суда Омской области от 19.06.2018 года с 19.06.2018 года по 30.06.2018 года включительно. 

Шмаргун признан виновным и осужден за угрозу убийством в отношении потеревшей К.О.В. Преступления совершены в селе Усть-Ишим Омской области 

<

...> и 

<

...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Так, ФИО1 

<

...> в ночное время во дворе своего жилого домовладения на почве неприязненных отношений с целью угрозы убийством захватил сзади за шею предплечьем К.О.В. и стал сдавливать, одноворемено высказывая угрозу убийством, при этом головой ударил ее о деревянный настил.

Кроме того, 

<

...> ФИО1 в дневное время с той же целью в прихожей своего жилого дома замахнулся на К.О.В. лопатой, одновременно высказав угрозу убийством. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным, необоснованным и несправедливым, а выводы суда о виновности в совершении преступлений основанными на противоречивых показаниях.

Утверждает о том, что потерпевшая К его оговорила, чтобы проучить, в чем призналась в письме, ему адресованном, а показания свидетеля ФИО2 на предварительном следствии являются недопустимыми доказательствами. 

Просит исключить из приговора указание на данные, отрицательно характеризующие его личность.

В целом просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В своем обращении потерпевшая К.О.В. доводы осужденного ФИО1 поддерживает и утверждает о невиновности последнего. 

Заслушав доклад судьи Винклер Т.И., мотив передачи судьей Верховного суда РФ Шмотиковой С.А. дела на расмотрение президиума Омского областного суда, заслушав мнение осужденного ФИО1 и его защитника Паскарь Т.И., поддержавших доводы кассационной жалобы в полном объеме, выслушав позицию прокурора Шевченко В.А., полагавшего о наличии оснований для удовлетворения доводов жалобы в части, президиум приходит к выводу о необходимости изменения судебного решения по следующим основаниям.

Обстоятельства, подлежащие в соответствии со ст.73 УПК РФ доказыванию по настоящему уголовному делу, судом первой инстанции установлены верно.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 основаны на совокупности приведенных в приговоре доказательств, которые суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил должным образом, сопоставил между собой, и которым дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств, юридическая оценка действиям ФИО1 как совершение двух самостоятельных преступлений, предусмотренных ч.1 ст.119 УК РФ, как угроза убийством, когда имелись основания опасаться ее осуществления, дана правильно. Оснований для иной правовой оценки действий Шмаргуна либо для его оправдания, президиум не находит.

Вопреки доводам жалобы, в качестве доказательств вины суд обоснованно принял во внимание показания потеревшей К.О.В. оглашенные показания свидетеля 

<

...> признав согласованность рассматриваемых доказательств. Письменные доказательства, в частности, заявление К, рапорта оперативных дежурных ОМВД России по 

<

...> Р и Л объективно подтверждают обстоятельства обращения потерпевшей в правоохранительные органы 

<

...> и 

<

...>. Акт судебно-медицинского освидетельствания подтверждает наличие у К телесных повреждений в области головы, полученных 

<

...>, а протокол осмотра дома, кроме того, подтверждает изъятие штыковой лопаты. 

Свидетель П, чьи показания с согласия сторон, были оглашены судом, в ходе следствия дала подробные показания по обстоятельствам дела, в частности, утверждала о том, что в ночь со 02 на 

<

...> мать после прихода Шмаргуна и криков с улицы кашляла и объясняла ситуацию тем, что осужденный душил ее, ударил головой о доски. Подтвердила свидетель и события от 

<

...>, при которых Шмаргун замахивался на мать штыковой лопатой. Приведенные осужденным доводы о недопустимости показаний свидетеля П объективно ничем не подтверждены, и такую позицию Шмаргуна президиум убедительной не находит. Доказательство было исследовано в суде по ходатайству стороны обвинения. Возражений против оглашения показаний этого свидетеля от стороны защиты не поступало.Оснований для признания недопустимыми показаний потерпевшей К по делу не имеется. Обращение потерпевшей в суд кассационной инстанции с утверждениями о невиновности осужденного объяснимо целями проявленного в отношении Шмаргуна снисхождения. Оснований сомневаться в достоверности показаний потерпевшей, данных в суде, не имеется в силу их согласованности с иной совокупностью доказательств. 

Обстоятельства произошедших событий и их развития судом установлены правильно и осужденным в целом в кассационной жалобе не оспариваются. С учетом установленных судом обстоятельств и нанесения Шмагуном телесных повреждений выводы суда о наличии у осужденного умысла на угрозу убийством К в каждом случае сомнений не вызывают. Факт сложившихся неприязненных отношений между бывшими гражданскими супругами материалами дела доказан. 

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы, о возможности исправления осужденного Шмаргуна в условиях изоляции его от общества, об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, в приговоре мотивированы и представляются справедливыми. Оснований для применения положений ст.73 УК РФ и сохранения условного осуждения по делу не имеется. 

При разрешении вопросов о виде и размере наказания суд учел не только характер и степень общественной опасности совершенных преступлений небольшой тяжести, но и ряд смягчающих наказание обстоятельств, к которым отнес наличие на иждивении малолетних детей, состояние здоровья осужденного. 

Вопреки доводам жалобы, суждения суда об отрицательных характеристиках осужденного материалам уголовного дела не противоречат. 

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора в связи с существенным нарушением норм уголовного закона (его неправильного применения) при разрешении вопросов наказания.

В силу положений ст. 6, 60 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Согласно требований п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

Этих положений закона суд не учел в должной мере, признав в действиях Шмаргуна наличие признаков рецидива. 

Как это видно из материалов дела, 04 мая 2017 года Усть-Ишимским районным судом Омской области Шмаргун был осужден по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 400 часам обязательных работ. 

По смыслу закона наказание в виде обязательных работ сведено к числу наказаний, которые альтернативны лишению свободы и исполняются только реально. Соответственно, действуют законодательно установленные ограничения, в силу которых положения ст.70, 71 УК РФ не предусматривают сложение реального наказания в виде обязательных работ с наказанием в виде лишения свободы, которое назначается условно. Поэтому при назначении наказания с применением положений ст.71 УК РФ и ст.70 УК РФ по совокупности приговоров условное осуждение Шмаргуну назначено быть не могло.

Между тем, в связи с совершением в период отбывания наказания нового преступления наказание Шмаргуну назначено приговором мирового судьи судебного участка № 34 в Усть-Ишимском судебном районе Омской области от 3 августа 2017 года по правилам ст.70 УК РФ, при том условно с применением ст.73 УК РФ. Приговор стороной обвинения не оспорен и вступил в законную силу. 

При таких обстоятельствах в данном конкретном случае следует признать, что фактически Шмаргун, одновременно отбывающий наказание, назначенное по совокупности приговоров по правилам ст.70 УК РФ, как по приговору Усть-Ишимского районного суда Омской области 04 мая 2017 года (неотбытое наказание в виде 400 часов обязательных работ), так и по приговору мирового судьи судебного участка № 34 в Усть-Ишимском районе Омской области от 03.08.2017 года (1 год лишения свободы), являлся лицом, условно-осужденным. Соответственно, судимость по приговору Усть-Ишимского районного суда Омской области от 04 мая 2017 года за преступление, осуждение за которое к наказанию в виде обязательных работ фактически признано условным, в данной правовой ситуации, когда условное осуждение отменено настоящим приговором, учитываться для рецидива не могла.

В этой связи, рецидив в силу положений ч.4 ст.18 УК РФ в действиях осужденного ФИО1 отсутствует. 

В то же время, как это следует из приговора, при назначении наказания Шмаргуну суд учел мнение потерпевшей, которая настаивала на назначении строгого наказания осужденному. Фактически данное обстоятельство было расценено судом как обстоятельно, негативным образом повлиявшее на размер наказания, несмотря на то, что ст. 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, отягчающих наказание, который в соответствии с требованиями уголовного закона расширительному толкованию не подлежит.

Президиум в полной мере соглашается с тем, что уголовный закон не наделяет потерпевшего правом определять необходимость осуществления публичного уголовного преследования в отношении того или иного лица, а также пределы возлагаемой на это лицо уголовной ответственности и наказания. 

Указанные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, влекут необходимость внесения изменений в приговор путем исключения ссылки на необоснованный учет мнения потерпевшей, рецидива преступлений и смягчение наказания в этой связи.

При назначении наказания президиум учитывает обсоятельства, признанные судом 1 инстанции смягчающими наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание. Правила ст.70 УК РФ применены судом правильно. Оснований для сохранения условного осуждения президиум не находит. Оснований для вмешательства в приговор путем его отмены, как об этом просит осужденный, по делу не усматривается. 

В данном конкретном случае вопросы назначения окончательного наказания с использованием данных об осуждении Шмаргуна рядом состоявшихся в отношении него приговоров, регулируются положениями ч.5 ст. 69 УК РФ и подлежат разрешению в порядке, предусмотренном ст. ст. 397- 399 УПК РФ. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 34 в Усть-Ишимском судебном районе Омской области от 22.11.2017 года (с учетом постановления Октябрьского районного суда г.Омска от 29 ноября 2018 года) изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет мнения потерпевшей о строгом наказании, а также ссылку о признании рецидива преступлений отягчающим наказание обстоятельством.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 119 УК РФ, до 6 месяцев лишения свободы за каждое,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний до 10 месяцев лишения свободы, 

на основании ч. 4 ст. 74, 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 34 в Усть-Ишимском районе Омской области от 03.08.2017 года до 1 (одного) года 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий президиума Е.С.Светенко 

<

...>

<

...>