№ 22-5826/2021

1-я инст.: ФИО1

Красноярский краевой суд

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

вводная и резолютивная часть.

г. Красноярск 12 августа 2021 года

Красноярский краевой суд в составе:

-председательствующий судья Щипанов А.Л., 

-помощник судьи Климас О.В.,

с участием 

-прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края ФИО2; 

-осужденного ФИО3, с использованием видео-конференцсвязи;

-его защитника – адвоката Васильевой М.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО3 на приговор 

<

адрес> от 5 марта 2021 года в отношении

ФИО3 ФИО20, родившегося 

<

дата> в 

<

адрес>, гражданина РФ, с образованием 7 классов, состоящего незарегистрированном браке, имеющего одного малолетнего и одного несовершеннолетнего ребенка, зарегистрированного по адресу: 

<

адрес>, проживающего по адресу: 

<

адрес>, работающего без оформления трудовых отношений на 

<

данные изъяты> - грузчиком, судимого 

<

дата> 

<

адрес> (с учетом апелляционного определения 

<

адрес> от 06.11.2014) по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 7 годам 1 месяцу лишения свободы, со штрафом в размере 40000 рублей (штраф полностью оплачен 04.07.2019), постановлением 

<

адрес> от 25.07.2019 освобожден условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 4 месяца 3 дня

осужден ч. 2 ст. 159 УК РФ на 2 года лишения свободы.

В соответствии с п. «б» ч. 7 ст. 79 УК РФ, ФИО3 отменено условно-досрочное освобождение от отбывания наказания по приговору 

<

адрес> от 28 мая 2014 года.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору 

<

адрес> от 28 мая 2014 года, ФИО3 назначено (два) года и 2 (два) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Срок отбывания наказания ФИО3 постановлено исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО3 под стражей с 09.12.2019 года и до вступления данного приговора суда в законную силу зачтен в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Гражданский иск Потерпевший №1 о возмещении материального ущерба, удовлетворен, постановлено взыскать с ФИО3 ФИО21 в пользу Потерпевший №1 в счет возмещения материального ущерба денежных средств в размере 15000 (пятнадцать тысяч) рублей.

Вещественные доказательства по вступлении приговора в законную силу:

- коробку от сотового телефона «Honor 8X», постановлено возвратить его законному владельцу Потерпевший №1;

- товарный чек, диск с видеозаписью, детализацию телефонных переговоров, хранящиеся при деле, - оставить хранить при деле.

Выслушав выступление осужденного и защитника, которые апелляционную жалобу поддержали, мнение прокурора, который просил приговор отменить в части гражданского иска, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л :

ФИО3 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину. 

Согласно приговору 9 декабря 2019 года примерно в 18 часов ФИО3 находясь в торговом павильоне «Мегафон», расположенном по адресу: г. Красноярск, пр. имени Газеты Красноярский рабочий, 129/1, увидел в руках у ранее знакомого Потерпевший №1 сотовый телефон марки «Honor 8x», в этот момент у ФИО3 возник умысел на хищение чужого имущества путем обмана, а именно сотового телефона марки «Honor 8x», принадлежащего Потерпевший №1, реализуя задуманное здесь же, ФИО11, действуя из корыстных побуждений, попросил у Потерпевший №1 принадлежащий ему сотовый телефон марки «Honor 8x» под предлогом осуществления звонка, заранее не имея намерений возвращать сотовый телефон последнему. Потерпевший №1, введенный в заблуждение, не подозревая о преступных намерениях ФИО3, передал последнему вышеуказанный сотовый телефон, стоимостью 15000 рублей, с сим-картой не представляющей материальной ценности. 

После чего ФИО3 с места совершения преступления скрылся, похищенным распорядился по своему усмотрению, причинив своими действиями ФИО4 значительный материальный ущерб на сумму 15000 рублей.

В апелляционной жалобе ФИО3 просит об изменении приговора, переквалификации его действия на менее тяжкую статью УК РФ и смягчении наказания, т.к. судом не исследованы доказательства, которые влияют на исход дела, не были удовлетворены его ходатайства о вызове эксперта для проведения товароведческой экспертизы, вызове свидетеля Ольги, с которой ФИО16 ходил к Свидетель №2 и знала, что он(ФИО3) сказал ФИО16, что утром 10 декабря 2019 года. Цена телефона завышена, что следует из показаний ФИО5, который покупал у ФИО16 телефон Хонор 7 а за 7400 рублей, а Хонор 8 х за 9400 рублей. Показания ФИО16 о стоимости телефона непоследовательны, его телефон был застрахован, поэтому ущерб ему могла возместить страховая компания. Телефон он в ломбарде заложил, а не продал. Из уголовного дела пропало заявление ФИО16, где он писал, что ущерб для него незначительный. Его задержали сотрудники полиции, поэтому он и не смог вернуть телефон. Всего его заявления в порядке ст. 125 УПК РФ оставлены без внимания.

В дополнении к апелляционной жалобе ФИО3 просит учесть, что он длительное время содержится под стражей по вине суда, т.к. ранее вынесенный приговор был отменен. Считает, что это является основанием для смягчения наказания.

На апелляционную жалобу государственного обвинителя ФИО7 поступили возражения, в которых он просит приговор оставить без изменения.

Проверив уголовное дело с учетом апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующему.

Проверив уголовное дело с учетом доводов апелляционной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО3 и о фактических обстоятельствах уголовного дела основаны на исследованных судом первой инстанции доказательствах, которые проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК РФ

Его действия по ч. 2 ст. 159 УК РФ квалифицированы правильно.

Обвинительный приговор основаны на показаниях потерпевшего Потерпевший №1, очевидца Свидетель №1 и свидетеля ФИО8

Показаниями потерпевшего Потерпевший №1, который после оглашения в судебном заседании его показаний, данных им в ходе предварительного следствия в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ в части даты, времени совершения хищения, последовательности действий подсудимого, подтвердил их, а также из показаний, данных им в ходе судебного следствия следует, что 14.02.2019 он приобрел сотовый телефон «Honor 8X», стоимостью 17990 рублей. В телефоне была установлена сим-карта, зарегистрированная у оператора сотовой связи «Билайн» на его имя. 09.12.2019 он находился в торговом павильоне. Около 18 часов 00 минут, в торговый павильон зашел ФИО3, который является постоянным клиентом торгового павильона и попросил у него денег, однако он ФИО3 отказал. Затем ФИО3 обратился к нему с просьбой дать позвонить с его телефона знакомой. Он передал ФИО3 свой телефон «Honor 8X», последний набрал номер и начал с кем-то разговаривать. В этот момент в торговый павильон зашел клиент, и он отвлекся на клиента, затем обратил внимание, что ФИО3 в помещении павильона нет. Он выбежал на улицу, ФИО3 рядом с павильоном не было. Вернувшись обратно в торговый павильон, он стал набирать свой номер телефона, однако телефон был не доступен, хотя телефон был заряжен на 80%. Телефон имел блокировку «отпечаток пальца», а также был установлен пароль. Он понял, что ФИО3, обманул его и похитил принадлежащий ему сотовый телефон «Honor 8X». После чего он обратиться с заявлением в полицию. При этом сумма похищенного имущества составила 15000 рублей, чем, с учетом его имущественного положения, ему был причинен значительный ущерб.

Показаниями свидетеля Свидетель №1, который после оглашения в судебном заседании его показаний, данных им в ходе предварительного следствия в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ в части даты и обстоятельств событий подтвердил их, а также из показаний, данных им в ходе судебного следствия следует, что Потерпевший №1 является его другом, который работает продавцом-консультантом в павильоне «Мегафон», расположенном по адресу: г. Красноярск, пр. имени Газеты Красноярский рабочий, 129/1. 09.12.2019 с 10 часов 00 минут он находился на работе у Потерпевший №1 и видел, как 

<

дата> в 18 часов 00 минут в павильон зашел мужчина и попросил у ФИО16 его телефон, чтобы позвонить. После чего Потерпевший №1 передал ему свой сотовый телефон «Honor 8X». В это время в павильон зашел покупатель и Потерпевший №1 отвлекся, а мужчина, который взял телефон у Потерпевший №1 и ушел. Через 10 минут он и Потерпевший №1 вышли на улицу, чтобы забрать данный телефон, но этого мужчины, который взял телефон у Потерпевший №1 нигде не было.

Показаниями свидетеля Свидетель №2о., который после оглашения в судебном заседании его показаний, данных им в ходе предварительного следствия в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ в части даты, времени и обстоятельств событий, стоимости приобретения сотового телефона и даты его реализации подтвердил их, а также из показаний, данных им в ходе судебного следствия следует, что он работает продавцом-консультантом в магазине «Апгрейд», расположенном по адресу: 

<

...> «а». В его обязанности входит скупка и оценка бытовой техники и сотовых телефонов. Его знакомые называют его ФИО22. 09.12.2019 в 18 часов 30 минут ФИО3 принес ему сотовый телефон «Honor 8X» в корпусе темно-синего цвета, без сим-карты с целью его продажи, который он (Свидетель №2о.) приобрел у ФИО3 за 1300 рублей и на следующий день реализовал данный телефон. 

Заявлением от 09.12.2019 от Потерпевший №1 о том, что он просит привлечь к установленной законом ответственности ФИО3, который 

<

дата> в 18 часов 00 минут, находясь в торговом павильоне «Мегафон», расположенном по адресу: г. Красноярск, пр. имени Газеты Красноярский рабочий, 129/1, совершил хищение принадлежащего ему имущества, причинив ему значительный материальный ущерб в сумме 15000 рублей (л.д.11).

Оснований не доверять показаниям этих лиц не имеется. Они предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложные показания и донос. В уголовном деле нет достоверных данных, которые бы указывали на наличие у них повода оговаривать ФИО3. Не приведено таких данных и в апелляционной жалобе.

Имеющиеся противоречия устранены в ходе судебного заседания. Их причины обыденны, понятны и не злонамеренны.

Таким образом установлено, что ФИО3, умышленно путем обмана похитил телефон о ФИО16. Какого-либо разрешения потерпевший распоряжаться этим имуществом не давал. Осужденный распорядился им по своему усмотрению. Его пояснения о том, что он взял телефон попользоваться и был намерен вернуть, материалам дела не соответствуют. В любом случае при отсутствии согласия на эти действия потерпевшего, с учетом обмана его ФИО3, желание вернуть телефон впоследствии на правильность квалификации не влияет.

Стоимость телефона установлена на основании показаний потерпевшего и других материалов уголовного дела, её размер представляется разумным.

Доводы о плохих условиях содержания под стражей и при задержании в рамках проверки законности приговора не могут быть приняты во внимание, т.к. в предмет доказывания по уголовному делу не входит. Сведений о том, что таким образом он был вынужден оговорить себя, и это использовано для его обвинения, ФИО3 не приводит. При этом со слов ФИО3 по этим поводам обращался с жалобами прокуратуру и в суд, т.е. он не лишен возможности защитить свои права и законные интересы в установленном порядке

Процедура уголовного судопроизводства соблюдена.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ. Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, которые бы повлияли на исход дела не допущено. Стороне обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, допущено не было. Все представленные сторонами суду доказательства исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ и по ним приняты мотивированные решения.

Наказание ФИО3 назначено в соответствии с требованиями ст.6, 43, 60, п. «г,и», ч. 1, ч. 2 ст. 61, 63, ч. 2 ст. 68 УК РФ. Его мера является справедливой.

Суд учел явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие у осужденного одного малолетнего и одного несовершеннолетнего детей, частичное признание вины, его фактическое раскаяние, а также состояние здоровья, страдающего заболеваниями.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 53.1, 64, 73 УК РФ в приговоре приведены. Судебная коллегия с ними согласна.

Иных обстоятельств для учета в качестве смягчающих наказание судом апелляционной инстанции не установлено. 

Вид исправительного учреждения определен правильно.

Наказание по совокупности преступлений назначено законно.

Вместе с тем имеются основания для изменения приговора и его отмены в части гражданского иска.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона по делу были допущены.

В приговоре в качестве доказательства виновности ФИО3 приведен протокол его явки с повинной том 1 л.д. 63.

На момент дачи явки с повинной осужденный имел предусмотренное ч. 4 ст. 46, п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право пользоваться помощью защитника. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 51 и ч. 1 ст. 52 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый (подозреваемый) не отказался от него в порядке, предусмотренном ст. 52 УПК РФ.

Данные требования закона при принятии явки с повинной не были соблюдены, поскольку письменное заявление об отказе от защитника осужденный не подавал, защитник ему предоставлен не был, в связи с чем протокол явки с повинной подлежит исключению из числа доказательств виновности ФИО3. 

При таких обстоятельствах протокол явки с повинной подлежит исключению из числа доказательств, подтверждающих выводы суда о виновности ФИО3 в совершении преступления.

Несмотря на вносимые изменения, апелляционный суд считает, что данное обстоятельство не повлияло как на вывод суда относительно доказанности вины ФИО3 и квалификацию его действий, поскольку его виновность в содеянном подтверждается достаточной совокупностью иных доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства и приведенных в приговоре, так и на срок назначенного наказания. Исключение из числа доказательств протокола явки с повинной не свидетельствует о мягкости назначенного наказания.

Кроме того приговором удовлетворен гражданский иск потерпевшего ФИО16 о взыскании с ФИО3 материального ущерба, причиненного преступлением.

Однако согласно протоколу судебного заседания в судебном заседании иск не оглашался, мнение осужденного и потерпевшего относительно него не выяснялось.

Исковое заявление подано в ходе предыдущего судебного разбирательства(л.д. 189 т.1). Приговор, постановленный ранее, отменен апелляционным судом в связи с существенными нарушениями УПК РФ, сомнениями в беспристрастности и независимости судьи. (л.д. 123127 т.2)

В новом судебном разбирательства в нарушении требований ст. 44, 54, ч. 1 ст. 268 УПК РФ ФИО16 гражданским истцом, а ФИО3 гражданским ответчиком не признан, соответствующие права и обязанности им не разъяснялись.

В этом случае решение об удовлетворении гражданского иска является незаконным и подлежит отмене.

В остальном судебные решения в отношении ФИО3 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобе без удовлетворения, поскольку иных нарушений, влекущих отмену или изменение судебных решений, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, п. 1 ч. 1 ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л :

-приговор 

<

адрес> от 5 марта 2021 года в отношении ФИО3 ФИО24 изменить;

-исключить протокол явки с повинной из числа доказательств, подтверждающих выводы суда о виновности ФИО3 в совершении преступления;

-в части исковых требований ФИО23 к ФИО3 о возмещении ущерба причиненного преступления, приговор отменить, направив уголовное дело в этой части на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства в тот же районный суд, но другому судье;

-в остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО3 – без удовлетворения.

Судебные решения могут быть обжалованы в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда Общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения.

Кассационные жалоба могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора и апелляционного постановления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии этих судебных решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление могут быть поданы непосредственно в Судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда Общей юрисдикции.

Осужденные и лица, указанные в части первой статьи 401.2 УПК РФ, вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий А.Л. Щипанов