ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 26 июня 2017 года

Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Попова И.А.,

членов президиума Бусарова С.А., Дорохова А.П., Нужденко Т.П., Троеглазова А.С., Хребтовой Н.Л. 

при секретаре Кравцовой Т.А.,

рассмотрел уголовное дело №1-18/2013 по кассационной жалобе адвоката Кобыльниковой В.В. в защиту интересов осуждённого ФИО1 на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 04 февраля 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 20 июня 2013 года. 

Приговором Уссурийского районного суда Приморского края от 04 февраля 2013 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в г.Спасск-Дальний Приморского края, ранее не судимый,

осуждён по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №87-ФЗ от 19 мая 2010 года) (преступление от 27 февраля 2012 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №87-ФЗ от 19 мая 2010 года) (преступление от 01 марта 2012 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 7 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 20 июня 2013 года приговор оставлен без изменения. 

В кассационной жалобе адвокат Кобыльникова В.В. выразила несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает, что вынесены они с нарушением уголовно-процессуального законодательства. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применён уголовный закон. Полагает, что после проведения закупки 27 февраля 2012 года оснований для проведения ОРМ 01 марта 2012 года не имелось, имела место провокация. Просит изменить судебные решения, исключить осуждение по преступлению от 01 марта 2012 года и указание на назначение наказания по ч.2 ст. 69 УК РФ. 

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о передаче жалобы на рассмотрение в суд кассационной инстанции, выслушав осуждённого ФИО1 посредством видеоконференц-связи и адвоката Кобыльникову В.В. в защиту его интересов, настаивавших на изменении приговора, по преступлению от 27 февраля 2012 года просила переквалифицировать содеянное на ч.1 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное наказание, заслушав заместителя прокурора Приморского края В.А. Логвинчука, полагавшего приговор изменить;, суд кассационной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда ФИО1 осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в крупном размере 27 февраля 2012 года и 01 марта 2012 года в г. Уссурийске Приморского края, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

Рассмотрев уголовное дело по кассационной жалобе адвоката, суд кассационной инстанции находит, что судебные решения в отношении ФИО1 подлежат изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ФИО1 по просьбе «Иванова», выступавшего в роли покупателя наркотических средств, при проведении оперативно- розыскных мероприятий «проверочная закупка» 2 раза передал ему наркотическое средство -27 февраля 2012 года смесь табака с наркотическим средством –гашишным маслом (маслом каннабиса) массой 2,40 грамма и 1 марта 2012 года –наркотическое средство гашишное масло (масло каннабиса), весом 0,80 грамм, что является крупным размером.

Данные действия осуждённого судом первой инстанции квалифицированы как 2 самостоятельных преступления, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Суды первой и апелляционной инстанций, признавая, что сотрудники полиции действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведённых в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", оставили без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение закона при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Согласно п.4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 2 указанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Таким образом, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 27 февраля 2012 г. сотрудники милиции уже выявили факт передачи Третьяком наркотического средства «Иванову», они не пресекли его действий, а вновь 1 марта 2012 г. провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении осуждённого с участием в роли покупателя наркотических средств «Иванова».

Как следует из материалов дела, проверочные закупки 27 февраля и 1 марта 2012 г. (том 1 л.д. 14, 30) проводились с одной и той же целью - документирования деятельности лица, систематически сбывающего наркотические средства.

Следовательно, действия оперативных сотрудников, связанные с проведениями оперативно-розыскных мероприятий после 27 февраля 2012 г., не вызывались необходимостью. Проверочные закупки проводились в отношении уже известного им лица «Влада». Такой вывод следует также из показаний свидетеля Ж. – оперуполномоченного ОУР ЛО МВД на ст.Уссурийск, изложенными в приговоре о том, что 1 марта 2012 года он вручил денежные средства 1600 рублей гр. «Иванову» для проверочной закупки наркотических средств у этого же гражданина по имени «Влад», личность которого уже была установлена, как ФИО1 и адрес места жительства. (лист 5 приговора)

Сотрудники милиции, имея возможность пресечь незаконные действия осуждённого уже при проведении первой проверочной закупки, в ходе которой был выявлен факт распространения наркотических средств, и будучи обязанными это сделать, вновь организовали оперативно-розыскные мероприятия, подтолкнув тем самым ФИО1 на дальнейшее распространение наркотических средств.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В связи с изложенным, ввиду отсутствия допустимых доказательств, подтверждающих наличие в действиях Третьяка, совершённых 1 марта 2012 года состава преступления, приговор в этой части подлежит отмене, уголовное дело прекращению на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, а указание на назначения наказания на основании ч.2 ст. 69 УК РФ – исключению из приговора.

С учётом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности Третьяка, установленных судом первой инстанции обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд кассационной инстанции оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум,

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу адвоката Кобыльниковой В.В. удовлетворить частично. 

Приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 04 февраля 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 20 июня 2013 года в отношении ФИО1 изменить:

в части его осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершённый 01 марта 2012 года, квалифицированное по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 01 марта 2012 года)– отменить, дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления. 

Считать ФИО1 осуждённым по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 27 февраля 2012 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании п.4 ч.2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по уголовному делу в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ признать за ФИО1 право на реабилитацию.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Попов И.А.