Судья Третьяков А.С. 44у-230-2018

Судебная коллегия:

ФИО1 – докладчик

ФИО2, ФИО3

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Пермского краевого суда

г. Пермь 21 сентября 2018 года

Президиум Пермского краевого суда в составе:

председательствующего Рудакова Е.В.,

членов президиума Бузмаковой О.В., Змеевой Ю.А., Фефелова О.Н., Челомбицкого И.Р.

при секретаре Лепихиной Н.В.

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Кирилловой С.А. в интересах осужденного ФИО4 о пересмотре приговора Лысьвенского городского суда Пермского края от 24 октября 2016 года, которым

ФИО4, дата рождения, уроженец ****, судимый:

14 августа 2009 года Лысьвенским городским судом Пермского края по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

24 сентября 2009 года Лысьвенским городским судом Пермского края по ч.2 ст. 159 (три преступления), пп. «в», «г» ч. 2 ст.158, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст.175 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;

30 сентября 2009 года мировым судьей судебного участка № 140 Лысьвенского муниципального района Пермского края (с учетом приговора Лысьвенского городского суда Пермского края от 20 июля 2010 года) по ч. 3 ст.30, ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 159, УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожденный 27 ноября 2012 года по постановлению Соликамского городского суда Пермского края от 16 ноября 2012 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 8 месяцев 2 дня;

30 мая 2016 года Курчатовским районным судом г. Челябинска по ч. 2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ за два преступления к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 200000 рублей за каждое, по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 6000 рублей, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 11 годам 6месяцам лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей;

в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 140 Лысьвенского муниципального района Пермского края от 30 сентября 2009 года к 12 годам 4 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 300000 рублей;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Курчатовского районного суда г. Челябинска от 30 мая 2016 года, к 14годам 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 300 000 рублей.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 17 января 2017 года приговор изменен:

исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка суда на показания свидетелей Б. и К., а также на протокол осмотра сотового телефона, изъятого у К1., от 25 июля 2013 года, как на доказательства, подтверждающие виновность осужденного;

в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей в срок лишения свободы до судебного разбирательства с 12 по 14 августа 2013 года;

в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в срок наказания зачтено наказание, отбытое по приговору Курчатовского районного суда г. Челябинска от 30 мая 2016 года, с 29 июля 2015 года по 23 октября 2016 года;

решение суда в части уничтожении вещественных доказательств: сим-карт оператора сотовой связи «Билайн» №№ **, **, диска CD-R № **, отменено, определено хранить их при уголовном деле.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Пермского краевого суда Евстюниной Н.В., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и мотивы вынесения постановления о ее передаче на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного ФИО4 и его защитника адвоката Кирилловой С.А., поддержавших доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Пермского края Дерышова А.И., президиум

УСТАНОВИЛ:

ФИО4 осужден за два приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в виде смеси, в состав которой входит героин, в крупном размере, массой не менее 11,999 г и 42,857 г, группой лиц по предварительному сговору, а также за покушение на открытое хищение имущества Л., с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего.

Преступления совершены 3, 5 июня 2013 года и 9 августа 2013 года в г.Лысьва Пермского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Кириллова С.А. находит состоявшиеся в отношении ФИО4 судебные решения незаконными и необоснованными. Ставит вопрос об их изменении, переквалификации действий ФИО4 по преступлению от 3 июня 2013 года на ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ и по преступлению от 5 июня 2013 года на ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку умысла на сбыт наркотических средств не установлено, назначении минимального наказания, применении положений ст.ст. 64, 73 УКРФ. Указывает на нарушение требований ст. 186 УПК РФ и права ФИО4 на участие в прослушивании телефонных переговоров, отсутствие по делу фоноскопической экспертизы голоса и компьютерно-технической экспертизы, и считает протокол прослушивания телефонных переговоров, положенный в основу приговора, недопустимым доказательством. Давая оценку показаниям свидетелей Л1. и И., обращает внимание на отсутствие доказательств наличия наркотических средств при задержании ФИО4, принадлежности ФИО4 телефонных номеров, прослушанных в результате следственных действий, противоречия, касающиеся поступления оперативной информации в отношении ФИО4 Кроме того, разрешение на прослушивание телефонных переговоров вынесено на номер сотового телефона, не принадлежащий ФИО4, при этом фактически был прослушан другой номер. Помимо этого, просит учесть допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившееся в том, что при задержании ФИО4 и К1., не сделаны смывы рук и срезы ногтевых пластин, не опечатывались изъятые сотовые телефоны, рапорт о проведении ОРМ в отношении ФИО4 не содержит резолюцию начальника УФСКН. Наряду с этим, адвокат указывает на наличие со стороны К1. и А. оговора ФИО4, а также провокацию сотрудников наркоконтроля ввиду заинтересованности в исходе дела. Считает, что со стороны суда нарушено право ФИО4 на защиту, поскольку судом было отказано в вызове в судебное заседание ряда свидетелей, а также неправомерно были оглашены показания свидетелей К2. и К3., которые на момент судебного заседания умерли. Кроме того, указывает на неправильное применение судом при назначении наказания положений ст.ст. 60, 61, ч. 2 ст. 66 УК РФ.

Проверив доводы кассационной жалобы с изучением материалов дела, президиум приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности ФИО4 в совершении покушения на открытое хищение чужого имущества с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, изложенных в приговоре, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает.

Юридическая оценка действий осужденного по преступлению, совершенному 9 августа 2013 года по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, является верной и не оспаривается в кассационной жалобе.

Вопреки доводам жалобы, признавая ФИО4 виновным в двух приготовлениях к незаконному сбыту наркотического средства, совершенных группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, суд правильно исходил из показаний К1. о предоставлении своего автомобиля для перевозки в целях сбыта наркотических средств от места приобретения до места проживания его и ФИО4, о приобретении ими наркотического средства 3 и 5 июня 2013 года и сбыте части наркотического средства 5 июня 2013 года; показаний свидетелей А., К3. о приобретении ими, а также Ч. наркотических средств у ФИО4 и К1.; показаний свидетеля К2. о наличии договоренности о приобретении наркотических средств у ФИО4 и К1.; свидетелей Л1. и И., проводивших в отношении осужденного оперативно-розыскные мероприятия с целью пресечения его преступной деятельности, а также актами личного досмотра, заключением эксперта о виде и размере изъятого наркотического средства; протоколами осмотра и прослушивания фонограмм и другими исследованными доказательствами, полное содержание которых приведено в приговоре.

Причин для оговора ФИО4 со стороны свидетелей в ходе уголовного судопроизводства, а также нарушений требований ч. 2 ст. 281 УПК РФ при оглашении в суде показаний К2. и К3. по делу не установлено.

Результаты оперативно-розыскной деятельности сотрудников полиции, связанные с проведением наблюдения, прослушиванием телефонных переговоров, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Признаков провокации в отношении ФИО4 не установлено, поскольку его умысел на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Оснований для признания приведенных выше доказательств недопустимыми и недостоверными у суда не имелось, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств, имеющих значение для дела, не содержат.

Вопреки утверждениям адвоката, судом дана верная оценка характеру действий ФИО4 и направленности умысла на сбыт наркотических средств, о чем свидетельствуют, помимо вышеуказанных показаний и письменных доказательств, масса и упаковка наркотического средства, а также наличие у осужденного соответствующей договоренности с потребителями наркотика.

В этой связи квалификация действий ФИО4 по событиям 3 и 5 июня 2013 года по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как приготовления к незаконному сбыту наркотического средства, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, является правильной.

Не допущено нарушения права ФИО4 на защиту, поскольку из протокола судебного заседания следует, что судами были исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, все заявленные ходатайства, в том числе ходатайства стороны защиты о вызове свидетелей, разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые по этим ходатайствам решения мотивированы и являются правильными. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и его защитнику в удовлетворении ходатайств, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или способных повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности ФИО4, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, суд пришел к правильному выводу о том, что цели наказания в отношении осужденного могут быть достигнуты исключительно при назначении реального лишения свободы с дополнительным наказанием в виде штрафа, а также об отсутствии оснований для применения положений ч. 5 ст. 16, ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Решение суда о назначении дополнительного наказания в виде штрафа за каждое из совершенных преступлений надлежащим образом мотивировано.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем президиум находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Исходя из положений ст.ст. 6, 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Данные требования закона при назначении ФИО4 наказания за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УКРФ, судом не выполнены.

В соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет.

Принимая во внимание, что ФИО4 осужден за приготовление к преступлениям, предусмотренным п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в силу ч. 2 ст. 66 УК РФ назначенное осужденному за данные преступления наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет является максимально возможным.

Однако решение о назначении по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказания в виде лишения свободы в максимальном размере судом не мотивировано и принято без учета установленных смягчающих наказание обстоятельств: частичного признания вины, состояния здоровья подсудимого, изобличения лиц, занимающихся сбытом наркотических средств, в связи с чем данное решение не отвечает требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ о справедливости наказания.

Данное нарушение не было устранено судом апелляционной инстанции, оно является существенным и влечет смягчение наказания в виде лишения свободы, назначенного как за указанные преступления, так и в соответствии с ч. 2 ст. 69, ст.70 УК РФ.

При назначении осужденному наказания по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также окончательного наказания по правилам ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ президиум учитывает положения ст.ст. 6, 60 УК РФ, определяющие общие начала назначения наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407-409 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу адвоката Кирилловой С.А. удовлетворить частично.

Приговор Лысьвенского городского суда Пермского края от 24 октября 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 17 января 2017 года в отношении ФИО4 изменить:

смягчить наказание, назначенное ФИО4 за два преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 9 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 200000 рублей за каждое;

в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить ФИО4 лишение свободы на срок 11 лет 4 месяца со штрафом в размере 300000 рублей;

в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 140 Лысьвенского муниципального района Пермского края от 30 сентября 2009 года назначить ФИО4 12 лет 2 месяца лишения свободы со штрафом в размере 300000 рублей;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Курчатовского районного суда г. Челябинска от 30 мая 2016 года, назначить ФИО4 14 лет 2 месяца лишения свободы со штрафом в размере 300000 рублей.

В остальной части судебные решения в отношении осужденного ФИО4 оставить без изменения.

Председательствующий (подпись) 

Судья Пермского краевого суда