Председательствующий: Шатрова А.В. 44у-96/2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г.Красноярск 14 мая 2019 года

Президиум Красноярского краевого суда в составе:

председательствующий Ракшов О.Г., 

члены президиума Бугаенко Н.В., Войта И.В., Заройц И.Ф., Малашенков Е.В., Прилуцкая Л.А., 

при секретаре Санниковой Т.М.,

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационному представлению заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д. и кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 27 ноября 2018 года, которым оставлен без изменения приговор Норильского городского суда Красноярского края от 14 августа 2018 года в отношении 

ФИО1, 

<

данные изъяты>, судимого:

- 14 ноября 2017 года по ст.264.1 УК РФ к 180 часам обязательных работ, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года; неотбытый срок основного наказания 176 часов, дополнительного наказания 1 год 3 месяца 10 дней,

осужденного по ч.3 ст.30, п.п. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части основного и дополнительного наказаний по приговору от 14 ноября 2017 года ФИО1 назначено окончательное наказание в виде 8 лет 10 дней лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 1 год.

Этим же приговором осуждена ФИО2, в отношении которой судебные решения в кассационном порядке не пересматриваются.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 27 ноября 2018 года приговор от 14 августа 2018 года в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи краевого суда Малашенкова Е.В., выступление заместителя прокурора Красноярского края Белогурова С.В., поддержавшего доводы кассационного представления по изложенным в нем основаниям, а также мнения осужденного ФИО1 посредством видеоконференцсвязи и адвоката Степановой И.В., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного и не возражавших против удовлетворения кассационного представления прокурора, президиум

У С Т А Н О В И Л :

ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой.

Как установлено судом, преступление осужденным совершено 03 апреля 2018 года в составе организованной группы с ФИО2 в г.Норильске Красноярского края в отношении наркотического средства а-пирролидиновалерофенон – производного наркотического средства N-метилэфедрон общей массой 130,75 грамма при изложенных в приговоре обстоятельствах. 

В кассационном представлении заместитель прокурора Красноярского края Нарковский О.Д., не оспаривая правильность квалификации действий осужденного и справедливость назначенного ему основного наказания, ставит вопрос об отмене апелляционного определения от 27 ноября 2018 года в отношении ФИО1 и о направлении уголовного дела в этой части на новое апелляционное рассмотрение.

Свои требования автор представления мотивирует тем, что при постановлении приговора и назначении осужденному окончательного дополнительного наказания судом допущено нарушение уголовного закона, вследствие которого данное наказание определено ФИО1 в размере, меньшем, чем это предусмотрено законом. При этом, несмотря на наличие в апелляционном представлении, поданном прокурором на приговор, соответствующих доводов, допущенное судом первой инстанции нарушение судом апелляционной инстанции не устранено.

Указывает, что на момент заключения ФИО1 под стражу по настоящему уголовному делу не отбытый срок наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, назначенного по приговору от 14 ноября 2017 года, составлял 1 год 3 месяца 15 дней. Вопреки этому, в приговоре от 14 августа 2018 года размер не отбытого срока указанного наказания судом указан не верно – как 1 год 3 месяца.

Кроме того, при назначении осужденному дополнительного наказания по совокупности приговоров суд допустил нарушение требований ч.4 ст.70 УК РФ, в результате чего окончательное наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью оказалось назначенным ФИО1 в меньшем размере, чем неотбытая часть этого же наказания по приговору от 14 ноября 2017 года.

В кассационной жалобе, ошибочно названной возражением на кассационное представление, ФИО1 просит апелляционное определение от 27 ноября 2018 года изменить, снизить назначенное ему наказание и переквалифицировать действия ФИО2 на ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, п.п. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Свои требования осужденный мотивирует тем, что, согласно изложенным в приговоре доказательствам, ФИО2 не являлась соисполнителем покушения на незаконный сбыт наркотических средств, а совершила пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотиков.

Указывает, что при постановлении приговора суд установил совокупность смягчающих обстоятельств, которая является исключительной и существенно снижает общественную опасность совершенного преступления. Несмотря на это, при назначении ему наказания не применены положения ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ и решение об этом не мотивировано в приговоре.

Согласно ч.1 ст.401.2 УПК РФ, осужденный ФИО1 не является лицом, наделенным правом кассационного обжалования судебных решений, вынесенных по уголовному делу в отношении другой осужденной – ФИО2, в связи с чем, доводы кассационной жалобы в соответствующей части не подлежат рассмотрению президиумом.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационного представления и кассационной жалобы в вышеуказанной части, президиум Красноярского краевого суда находит апелляционное определение от 27 ноября 2018 года в отношении ФИО1 подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст.401.6 УПК РФ, пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

При этом проверка показала, что при вынесении оспариваемого апелляционного определения судом второй инстанции допущены указанные в кассационном представлении нарушения закона, которые являются основанием для пересмотра данного судебного решения в кассационном порядке в сторону ухудшения положения осужденного.

Срок, установленный законом для принятия такого решения по делу, не истек.

Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ, определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными и признаются таковыми, если они вынесены в соответствии с требованиями закона, основаны на его правильном применении и в достаточной мере мотивированы.

Вместе с тем, апелляционное определение от 27 ноября 2018 года в отношении ФИО1 данным требованиям закона соответствует не в полной мере.

В силу п.3 ст.389.15 УПК РФ, неправильное применение уголовного закона является основанием отмены или изменения судебного решения по уголовному делу в апелляционном порядке.

Согласно п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ, при рассмотрении дела в апелляционном порядке неправильным применением уголовного закона является, в числе прочего, нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

В соответствии с п.п. 1, 2 ч.2 ст.389.26 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд второй инстанции вправе не только смягчить осужденному наказание или применить в отношении него уголовный закон о менее тяжком преступлении, но и усилить наказание или применить уголовный закон о более тяжком преступлении.

Согласно п.п. 6, 7 ч.2 ст.389.28 УПК РФ, в апелляционном определении, постановлении, кроме прочего, должны быть указаны краткое изложение доводов лица, подавшего апелляционные жалобу или представление, а также мотивы принятого решения.

Между тем, при вынесении апелляционного определения от 27 ноября 2018 года в отношении ФИО1 указанные требования уголовно-процессуального закона соблюдены судом не в должной мере.

Так, в силу п.4 ст.304 УПК РФ, во вводной части приговора указываются, в том числе, фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для дела. 

<

дата>

Согласно ч.4 ст.47 УК РФ, в случае назначения наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу. 

В соответствии с правовой позицией, отраженной в п.55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", в случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление. Если указанная мера пресечения не избиралась, неотбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора.

При этом, с учетом положений ст.401.6 УПК РФ и доводов кассационного представления, определяющих пределы судебного разбирательства в кассационном порядке в сторону ухудшения положения осужденного, президиум исходит из того, что по настоящему уголовному делу моментом, прерывающим период отбывания осужденным дополнительного наказания по предыдущему приговору является постановление последующего приговора от 14 августа 2018 года.

Как следует из материалов дела, приговором мирового судьи судебного участка № 3 по Благовещенскому району и г.Благовещенску Республики Башкортостан от 14 ноября 2017 года ФИО1 осужден по ст.264.1 УК РФ к 180 часам обязательных работ, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года. 

Согласно справке Филиала по Орджоникидзевскому району г.Уфы ФКУ УИИ УФСИН России по Республике Башкортостан от 09 августа 2018 года, по состоянию на указанную дату отбытый осужденным срок основного наказания по приговору от 14 ноября 2017 года составляет 4 часа обязательных работ, неотбытый срок – 176 часов.

Кроме того, приговор от 14 ноября 2017 года вступил в законную силу 25 ноября 2017 года. 

Таким образом, ФИО1 следует считать отбывавшим наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, по приговору от 14 ноября 2017 года в период с 25 ноября 2017 года по 13 августа 2018 года, в течение 8 месяцев 20 дней.

В связи с этим, неотбытая часть дополнительного наказания по предыдущему приговору на момент постановления приговора от 14 августа 2018 года составляла 1 год 3 месяца 10 дней.

При таких обстоятельствах указание во вводной части приговора на то, что неотбытая часть наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью по приговору от 14 ноября 2017 года составляет 1 год 3 месяца, противоречит обстоятельствам дела и требованиям уголовного закона.

Помимо этого, как установлено судом, преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.п. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, ФИО1 совершено в период неотбытой части основного и дополнительного наказания, назначенного по приговору от 14 ноября 2017 года.

С учетом этого, окончательное наказание осужденному назначено по правилам ст.70 УК РФ, по совокупности с предыдущим приговором.

Законность и справедливость основного наказания в виде лишения свободы, определенного ФИО1 путем частичного присоединения к назначенному за преступление наказанию неотбытой части основного наказания по приговору от 14 ноября 2017 года, в кассационном представлении не оспаривается.

Дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, назначено судом первой инстанции осужденному по совокупности приговоров в размере 1 года, то есть в размере, меньшем, чем неотбытая часть этого же наказания по приговору от 14 ноября 2017 года.

Оспаривая приговор от 14 августа 2018 года в части размера назначенного ФИО1 по правилам ст.70 УК РФ наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью, и.о. прокурора г.Норильска Красноярского края в апелляционном представлении указал, что назначение осужденному окончательного дополнительного наказания в размере меньшем, чем неотбытая часть этого же наказания по предыдущему приговору, противоречит требованиям уголовного закона. 

Отклоняя доводы прокурора и оставляя апелляционное представление без удовлетворения в данной части, судебная коллегия указала, что по смыслу положений ст.70 УК РФ, при назначении наказания по совокупности приговоров применяются принципы частичного или полного присоединения наказаний, а именно, если до полного отбытия наказания, в том числе дополнительного, лицо вновь совершает преступление, то наказание по второму приговору назначается по совокупности приговоров и от первого приговора присоединяется полностью или частично неотбытая часть, в том числе, дополнительного наказания. При этом действующий уголовный закон каким-либо образом не запрещает применение принципа частичного присоединения в отношении дополнительных видов наказаний.

Вместе с тем, выводы суда второй инстанции в указанной части, имеющей значение для настоящего уголовного дела, противоречат требованиям уголовного закона.

В силу ч.1 ст.70 УК РФ, при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Согласно ч.5 ст.70 УК РФ, присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч.4 ст.69 УК РФ.

В соответствии с ч.4 ст.69 УК РФ, при совокупности преступлений к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказаний. 

В силу ч.4 ст.70 УК РФ, окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

По смыслу указанных положений уголовного закона, при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров суду следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления нового приговора, и указать это во вводной части приговора.

При назначении наказания по совокупности приговоров следует учитывать, что требования закона, содержащиеся в ч.4 ст.70 УК РФ, распространяются на назначение как основного, так и дополнительного видов наказания.

В связи с этим, если осужденному и по предыдущему и по последующему приговорам назначено одно и то же дополнительное наказание, окончательное дополнительное наказание по совокупности приговоров ему может быть определено путем применения принципов частичного или полного присоединения неотбытой части наказания к наказанию, назначенному по последнему приговору.

В случае если дополнительное наказание назначено осужденному лишь по одному из приговоров, соединяемых по правилам ст.70 УК РФ, окончательное дополнительное наказание путем частичного присоединения неотбытой части этого наказания по предыдущему приговору к основному наказанию по последнему приговору суда назначено быть не может, поскольку при этом не будут соблюдены установленный ч.1 ст.70 УК РФ принцип присоединения неотбытой части наказания к такому же наказанию, назначенному по последнему приговору суда, а также требования ч.4 ст.70 УК РФ и положения ч.1 ст.6 и ч.1 ст.60 УК РФ о справедливости подлежащего назначению наказания.

При таких обстоятельствах апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 27 ноября 2018 года по уголовному делу в отношении ФИО1 не может быть признано соответствующим требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона, в связи с чем и в силу ст.401.6 и ч.1 ст.401.15 УПК РФ данное судебное решение подлежит отмене, а уголовное дело в указанной части – направлению на новое апелляционное рассмотрение, при котором суду второй инстанции следует разрешить доводы представлений и жалоб обеих сторон, в том числе осужденного ФИО1, в той части, в которой они заявлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Красноярского краевого суда

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационное представление заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д. удовлетворить.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 27 ноября 2018 года в отношении ФИО1 отменить и уголовное дело в данной части передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, в ином составе.

Председательствующий О.Г. Ракшов