ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

Судья Минеева Э.В. № 22 – 474/2020

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации 

г. Якутск 16 апреля 2020 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного суда Республики Саха (Якутия) в составе председательствующего судьи Верхотурова И.Ю., судей Бючаховой С.В., Тынысова Т.А., с участием:

государственного обвинителя Третьяковой Л.Н., 

осужденного ФИО1 (путем видеоконференц-связи), 

защитника – адвоката Дмитриева Д.П.,

при секретаре судебного заседания Тихоновой К.Л., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 4 февраля 2020 года, которым 

ФИО1, родившийся _______ года в .........., гражданин Российской Федерации, несудимый

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с учетом ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Также принято решение о зачете времени содержания под стражей с 30 августа 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Верхотурова И.Ю., выступления осужденного ФИО1, защитника – адвоката Дмитриева Д.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы, государственного обвинителя Третьяковой Л.Н., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным в совершении хищения наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

ФИО1 не позднее второй декады июля 2019 года, находясь в кв.№ ... по ул. .......... д.№ ..., г. .........., являясь потребителем наркотических средств, зная о способах их приобретения и сбыта, об ответственности за незаконный оборот наркотиков, не имея средств для их приобретения, желая получить партию наркотических средств для личного употребления и получать от их употребления наркотическое опьянение, решил устроиться в интернет – магазин по продаже наркотиков «закладчиком» наркотиков и похитить партию наркотических средств у неустановленных следствием лиц, которая будет ему передана для сбыта. 

Для реализации умысла на незаконное хищение наркотических средств ФИО1 в указанный период времени на форуме интернет – площадки магазинов по продаже наркотических средств «********» нашел объявление о трудоустройстве «закладчиков» наркотиков неустановленного интернет – магазина и вступил в переписку с неустановленным «оператором» данного магазина, сообщив о желании трудоустройства. В ходе переписки «оператор» разъяснил ФИО1 условия и порядок работы «закладчика» наркотиков, а также обязательное условие переезда в г. Якутск РС (Я) за счет средств интернет – магазина. Имея намерения переехать из г. .........., возникшие до начала реализации умысла на хищение наркотиков, ФИО1 решил использовать данное обстоятельство в свою пользу, согласившись с предложенными условиями. Выполняя условия трудоустройства, используя сеть «Интернет», ФИО1 отправил «оператору» электронную копию своего паспорта и был принят «закладчиком» наркотиков неустановленного интернет – магазина. Следуя инструкциям «оператора», получаемым через чат интернет – площадки «********», имитируя подготовку к выполнению обязанностей «закладчика», ФИО1 приобрел электронные весы и упаковочные материалы для фасовки наркотиков, фотографии которых отправил «оператору», после чего через электронную платежную систему получил денежный перевод в сумме .......... рублей для приобретения проездных документов и проживания в г. Якутске. 

23.08.2019 в период с 22 час. 00 мин. до 23 час. 00 мин. ФИО1 прибыл в г.Якутск и заселился в комнату № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .......... г. Якутска, о чем уведомил «оператора».

23.08.2019 в период с 23 час. 00 мин. до 00 час.00 мин. ФИО1 от «оператора», не осведомленного о его намерениях похитить наркотик, получил указание сбыть партию наркотических средств, сокрытых в тайнике, оборудованном у основания дерева, за линей электропередач по .......... тракту *** км. г. Якутска. 

24.08.2019 в период с 09 час. 00 мин. до 10 час.00 мин. ФИО1 с целью хищения наркотических средств у неустановленных лиц, осуществляющих их незаконный сбыт в г. Якутске от имени неустановленного интернет – магазина, прибыл к указанному месту и из тайника извлек наркотическое средство ******** – производное ********, общей массой не менее 8,850 г., в крупном размере, которое с целью личного употребления умышленно обратил в свою пользу, совершив тем самым его тайное хищение. 

Похищенное при вышеуказанных обстоятельствах наркотическое средство ФИО1 умышленно, без цели сбыта, в целях личного употребления стал незаконно хранить при себе, а также по месту своего временного проживания в комнате № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г. Якутска до момента его изъятия из незаконного оборота, т.е. до 28.08.2019. 

24.08.2019 с целью получения денежных средств для дальнейшего проживания в хостеле ФИО1 сообщил «оператору» о получении наркотика и, находясь в комнате № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г. Якутска, используя имеющиеся весы и упаковочный материал, следуя указаниям «оператора», расфасовал похищенное наркотическое средство в 20 свертков, отправив «оператору» фотоотчет о проделанной работе, имитируя готовность к сбыту наркотика. После этого неустановленный «оператор» через электронную платежную систему отправил ФИО1 денежный перевод в сумме .......... рублей для оплаты проживания. Получив денежные средства, ФИО1 уведомил «оператора», что не желает продолжать работу, после чего с 24.08.2019 до 28.08.2019 стал употреблять похищенное наркотическое средство в комнате № ... указанного хостела путем курения до момента отравления организма и доставления его в больницу, где медицинский персонал обнаружил у ФИО1 наркотики и сообщил в полицию.

28.08.2019, с 15 час.35 мин. до 16 час. 03 мин. в ходе осмотра места происшествия в комнате № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г. Якутска сотрудниками ОНК МУ МВД России «Якутское» изъято наркотическое средство ******** - производное ********, массой 0,467 г. (Заключение эксперта № ... от 09.09.2019).

28.08.2019 с 19 час.10 мин. до 20 час. 30 мин. в ходе осмотра места происшествия в помещении поста медицинских работников в д.№ ..., по ул. .........., г. Якутска сотрудниками ОНК МУ МВД России "Якутское" изъято обнаруженное у ФИО1 медицинскими работниками наркотическое средство ******** - производное ********, массой 8,383 г. (Заключение эксперта № ... от 09.09.2019).

Он же 23.08.2019 в период с 23 час. 00 мин. до 00 час.00 мин., выполняя обязанности «закладчика» наркотиков неустановленного интернет-магазина, в который он устроился в целях хищения наркотических средств для личного употребления у неустановленных следствием лиц, находясь по месту своего временного проживания в комнате № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г. Якутска, от неустановленного «оператора» указанного интернет - магазина, не осведомленного о его намерениях похитить наркотик, получил указание сбыть партию наркотических средств, сокрытых в тайнике, оборудованном у основания дерева, за линей электропередач по .......... тракту *** км. г.Якутска. 

24.08.2019 в период с 09 час. 00 мин. до 10 час.00 мин. ФИО1 с целью хищения наркотических средств для личного употребления, желая получить от его употребления наркотическое опьянение, прибыл к указанному месту, обнаружил тайник, из которого извлек наркотическое средство ******** – производное ********, общей массой не менее 8,850г., в крупном размере, которое умышленно обратил в свою пользу и прекратив общение с «оператором» интернет – магазина совершил тем самым его тайное хищение.

Таким образом, ФИО1 в период с 23 час. 00 мин. 23.08.2019 до 10 час.00 мин. 24.08.2019 в г. Якутске, умышленно, без цели сбыта, с целью личного употребления незаконно приобрел наркотическое средство ******** – производное ********, общей массой не менее 8,850 г., в крупном размере.

Незаконно приобретенное при вышеуказанных обстоятельствах наркотическое средство ******** – производное ********, общей массой не менее 8,850г., в крупном размере ФИО1 умышленно, без цели сбыта с целью личного употребления незаконно хранил при себе, после чего принес указанное наркотическое средство в комнату № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г.Якутска, где часть наркотика в неустановленном количестве употребил путем курения, а оставшуюся часть весом 8,850г., в крупном размере, с целью личного употребления продолжил незаконно хранить в комнате указанного хотела и карманах своей одежды, до момента его изъятия из незаконного оборота, т.е. до 28.08.2019. Употребляя наркотики ФИО1 допустил отравление организма, был доставлен в больницу, где медицинский персонал в карманах его одежды обнаружил наркотики и вызвал полицию.

Таким образом, ФИО1 в период с 10 час.00 мин. 24.08.2019 до 20 час. 30 мин. 28.08.2019 в карманах своей одежды, а также в комнате № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г. Якутска, без цели сбыта, с целью личного употребления незаконно хранил наркотическое средство ******** – производное ********, общей массой не менее 8,850г., в крупном размере.

28.08.2019 с 15 час.35 мин. до 16 час. 03 мин. в ходе осмотра места происшествия в комнате № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г. Якутска сотрудниками ОНК МУ МВД России "Якутское" изъято наркотическое средство ******** - производное ********, массой 0,467 г. (Заключение эксперта № ... от 09.09.2019).

28.08.2019 с 19 час.10 мин. до 20 час. 30 мин. в ходе осмотра места происшествия в помещении поста медицинских работников в д.№ ..., по ул. .........., г. Якутска сотрудниками ОНК МУ МВД России "Якутское" изъято обнаруженное у ФИО1 медицинскими работниками наркотическое средство ******** - производное ********, массой 8,383 г. (заключение эксперта № ... от 09.09.2019).

Согласно Постановлению Правительства РФ №681 от 30.06.1998 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», (в ред. Постановления Правительства РФ №882 от 30.10.2010) ******** и его производные относятся к наркотическим средствам. 

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса РФ», вес наркотического средства ******** и его производных от 1 до 200 г. составляет крупный размер.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный ФИО1, ссылаясь на содержание постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», выражает несогласие в части квалификации его действий по ч. 3 ст. 229 УК РФ, поскольку они являются способом приобретения наркотических средств, охватываются ч. 2 ст. 228 УК РФ; данным способом он изначально намерен был получить наркотическое средство с целью его личного употребления. По мнению автора жалобы, судом неверно определен размер окончательного наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, наказание является несправедливым в силу чрезмерной суровости.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, а также сведений о совершении им преступления впервые, характеризующих материалов, спортивных достижений просит смягчить ему наказание, назначить его в минимальном размере с отбыванием в исправительной колонии общего режима либо применить требования ст. 73 УК РФ.

На вышеуказанную жалобу осужденного поступило возражение государственного обвинителя Шевелевой Л.Н., в котором она просит оставить ее без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Обжалуемый приговор суда является незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании; судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда (п. 1 ст. 389.16 УПК РФ).

Согласно предъявленному обвинению, ФИО1, получив от оператора информацию о местонахождении наркотических средств, тайно похитил их из тайника. При описании преступного деяния, признанного доказанным, суд первой инстанции также установил, что ФИО1 тайно похитил наркотические средства при указанных в обвинении обстоятельствах. 

В то же время, в описательно-мотивировочной части приговора суд пришел выводу о том, что осужденный присвоил наркотическое средство путем обмана продавца наркотических средств (т. 2 л.д. 56). 

Таким образом, в нарушение ст. 252 УПК РФ суд вышел за пределы предъявленного ФИО1 обвинения. Кроме того, допущенное судом противоречие относительно формы хищения, являющейся обстоятельством, подлежащим доказыванию по уголовному делу, привело к неясности приговора. 

Вывод суда о том, что ФИО1 совершил тайное хищение наркотических средств не основан на законе и не соответствует приведенным в приговоре обстоятельствам.

Согласно приговору, судом установлено, что ФИО1 с целью хищения наркотических средств у неустановленных лиц, осуществляющих их незаконный сбыт в г. Якутске, прибыл к указанному «оператором» месту и из тайника извлек наркотическое средство, которое с целью личного употребления умышленно обратил в свою пользу, совершив тем самым его тайное хищение. 

По смыслу закона, как тайное хищение наркотических средств следует квалифицировать действия лица, совершившего их незаконное изъятие в отсутствие и без ведома собственника или иного владельца.

Из приведенных в приговоре обстоятельств следует, что адрес тайника с наркотическими средствами ФИО1 получил от неустановленного лица, осуществляющего их незаконное распространение. После чего, он прибыл по указанному адресу и извлек наркотические средства из тайника. Таким образом, действия ФИО1 по изъятию наркотических средств из тайника не являлись тайными для их владельца. В связи с этим, изложенное в приговоре описание преступного деяния осужденного, признанного доказанным, не образует тайного хищения наркотических средств.

Кроме того, при описании преступных деяний, признанных судом доказанными, суд указал, что ФИО1 тайно похитил наркотические средства, совершил, тем самым, их незаконное приобретение без цели сбыта. При этом, квалифицировав действия ФИО1 в части хищения наркотических по п. «б» ч.3 ст. 229 УК РФ, те же самые действия квалифицировал по ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере. 

Вместе с тем, по смыслу закона, незаконное хищение наркотических средств не может являться способом их незаконного приобретения без цели сбыта. В связи с чем, квалификация одних и тех же действий лица как хищение наркотических средств и как их незаконное приобретение без цели сбыта является необоснованной.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции отменяет обвинительный приговор и выносит новый приговор.

Судом апелляционной инстанции, исходя из исследованных в суде первой инстанции доказательств, установлено, что ФИО1 незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотические средства в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

23 августа 2019 года в период времени с 23 час. до 00 час. ФИО1 получил от неустановленного лица информацию о местонахождении тайника с наркотическим средством, расположенном в г. Якутске, на *** км. .......... тракта, у основания дерева за линей электропередач. 

24 августа 2019 года в период с 9 час. до 10 час. ФИО1 умышленно, с целью незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств, находясь по вышеуказанному адресу, из тайника изъял наркотическое средство ******** – производное ********, общей массой не менее 8,850 г., в крупном размере.

Данное наркотическое средство он умышленно, без цели сбыта, в целях личного употребления незаконно хранил при себе, а также по месту своего временного проживания в комнате № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г. Якутска, до момента его изъятия сотрудниками полиции, то есть 28 августа 2019 года.

Согласно Постановлению Правительства РФ № 681 от 30 июня 1998 года «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», ******** и его производные относятся к наркотическим средствам. 

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса РФ», вес наркотического средства ******** и его производных от 1 до 200 г. составляет крупный размер.

Подсудимый ФИО1 в суде первой инстанции признал свою вину в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, от дачи показаний отказался.

Виновность ФИО1 в совершении данного преступления при вышеуказанных обстоятельствах полностью подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Согласно протоколу допроса ФИО1 в качестве подозреваемого, оглашенному в порядке ст. 276 УПК РФ, в 2019 году он прибыл в г. Якутск, получил сообщение о месте нахождения тайника с наркотиками. 24 августа 2019 г. он забрал из тайника, оборудованного в основании электрического столба на *** км. .......... тракта, сверток с наркотическим веществом, расфасовал его по пакетикам и стал хранить при себе и по месту своего временного проживания. 28 августа от употребленных наркотических средств он почувствовал себя очень плохо, его госпитализировали в клинику (т.1 л.д. 75-79).

В соответствии с протоколом проверки показаний на месте от 30 августа 2019 года ФИО1 указал место тайника, где им приобретены наркотические средства, а также место хранения наркотических средств - место его временного жительства (т. 1 л.д. 84-91).

Как следует из протоколов допроса обвиняемого от 4 сентября, 26 октября 2019 года ФИО1 подтверждены ранее данные показания, в соответствии с которыми он получил наркотические средства из указанного оператором тайника, расфасовал и хранил при себе и по месту своего проживания с целью личного употребления (т.1 л.д. 103-106, 236-239).

В соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ судом первой инстанции оглашены показания свидетелей Б., Ф., В., А., Х., Т., С., Я.

Свидетель Б. во время предварительного следствия показала, что 28 августа 2019 года ФИО1 находился в хостеле в неадекватном состоянии, она вызвала бригаду скорой помощи, которая по приезду его госпитализировала. Зайдя в его комнату, она на прикроватной тумбочке обнаружила три прозрачных полимерных пакетика с порошкообразным веществом светлого цвета, которое в ходе осмотра изъяли сотрудники полиции (т. 1 л.д. 138-142).

Из протокола допроса свидетеля С. следует, что 28 августа 2019 года около 15 часов в стационар привезли ФИО1, в кармане брюк которого санитаром Ц. обнаружено 15 свертков с порошкообразным веществом (л.д. 160-163).

Свидетель Ф. в ходе следствия показал, что 28 августа в личных вещах ФИО1 обнаружены: электронные весы, проездные документы, 2 фискальных чека, изолента черного цвета, упаковка от телефона, карта ********, гарантийный талон, зип-пакеты; на тумбе обнаружен белый полиэтиленовый пакет с 14 свертками с порошкообразным веществом светлого цвета (т. 1 л.д. 143-145).

Из протоколов допроса свидетелей Х., Т. следует, что они 28 августа 2019 года участвовали при осмотре места происшествия, в ходе которого в сумке ФИО1 обнаружены весы, иные документы и предметы, на стойке медицинских сестер обнаружен белый полиэтиленовый пакет, содержащий 14 свертков и один зип-пакет с порошкообразным веществом светлого цвета внутри, которые изъяты сотрудниками полиции (т. 1 л.д. 154-156, 157-159).

Свидетель В. в ходе предварительного следствия показал, что 28 августа 2019 года участвовал в ходе осмотра комнаты № ... в хостеле «********», в ходе которого обнаружены прозрачные пакеты с порошкообразным веществом светлого цвета (т. 1 л.д. 148-150).

Из протокола допроса свидетеля А., являющегося оперуполномоченным, следует, что 28 августа в присутствии понятых осмотрена комната № ... хостела «********», расположенная по адресу: .........., где на тумбочке возле кровати обнаружены и изъяты три полимерных пакетика с порошкообразным веществом светлого цвета. Также, в ходе осмотра места происшествия в помещении поста медицинских сестер наркологического диспансера, расположенном по адресу: .........., на стойке обнаружены и изъяты: 15 зип-пакетиков с порошкообразным веществом светлого цвета, дорожная сумка, в которой находились: кассовый чек на приобретение железнодорожных билетов, проездные документы, электронные весы, зип-пакеты (т. 1 л.д. 151-153).

Свидетель Я. в ходе предварительного следствия указала о том, что ФИО1 является ее сыном, характеризует его как ответственного, добросовестного и доброжелательного человека, планировавшего поступить в учебное заведение в г. Якутске. В конце августа сын ей сообщил о своем прибытии в 

<

...> августа ей сообщено о его задержании (т. 1 л.д. 188-191).

Судом также исследованы письменные доказательства, представленные стороной обвинения.

Протокол осмотра места происшествия от 28 августа 2019 года, согласно которому осмотрено помещение ********, расположенное по адресу: ........... В ходе осмотра на стойке медицинского персонала обнаружены и изъяты: полиэтиленовый пакет с 15 зип-пакетиками, упакованными в изоляционную ленту черного цвета, с порошкообразным веществом светлого цвета; дорожная сумка, в которой обнаружены и изъяты: кассовые чеки на приобретение железнодорожных билетов и сотового телефона, проездной документ по маршруту ..........-.........., весы, 75 зип-пакетов, упаковка зип-пакетов, банковская карта, изоляционная лента, отрывок рекламы с надписью гостиница, коробки из-под USB – кабеля, сотового телефона. Данные предметы осмотрены и признаны вещественными доказательствами (т. 1 л.д. 41-47, 122-126, 130-134).

Из протокола осмотра места происшествия от 28 августа 2019 года следует, что в ходе осмотра комнаты № ..., расположенной по адресу: .........., на тумбочке возле кровати обнаружены и изъяты три полимерных пакетика в одном из которых находилось порошкообразное вещество светлого цвета, а в других остатки такого же вещества. Данные предметы осмотрены и признаны вещественными доказательствами (т. 1 л.д. 29-33, 122-126, 130-134).

Заключение эксперта № ... от 9 сентября 2019 года, в соответствии с которым вещество в двух пакетиках, изъятое 28.08.2019 в ходе осмотра места происшествия в комнате № ... хостела «********» содержит в своем составе наркотическое средство ******** - производное ********, первоначальной массой 0,467 г.; вещество в пятнадцати пакетиках, изъятое в помещении поста медицинских работников по адресу: .........., содержит в своем составе наркотическое средство ******** - производное ********, первоначальной массой 8,383 г. (т. 1 л.д. 112-114).

Из протокола осмотра предметов от 24 октября 2019 года следует, что осмотрен диск с информацией о соединениях устройства с IMEI номерами: № ..., № ... за период с 23 августа 2019 по 22 октября 2019 года с анкетными данными абонентов и адресами базовых станций ДВФ ОАО «********». Согласно детализации 23 августа ФИО1 перемещался по маршруту г. .......... – г. ..........; с 23 по 27 августа 2019 года находился в г. Якутске, при этом с 24 августа 2019 года все звонки и сообщения с телефона осуществлялись по адресу: ........... Данный диск признан вещественным доказательством и приобщен к материалам дела (т. 1 л.д. 170-176, 179).

Указанные доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному ФИО1 обвинению и в своей совокупности являются достаточными для признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Стороной обвинения доказано время, место, способ и обстоятельства совершенного преступления, изложенные в приговоре.

Незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств выразилось в получении ФИО1 наркотического средства при установленных судом апелляционной инстанции обстоятельствах.

Незаконное хранение выразилось в незаконном владении ФИО1 наркотическими средствами для личного потребления (содержание при себе, а также по месту своего временного проживания).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 вес наркотического средства ******** в размере 8,850 г. составляет крупный размер.

Суд квалифицирует действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение, без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Кроме того, органами предварительного расследования ФИО1 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ, то есть в хищении наркотических средств в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

Не позднее второй декады июля 2019 года, ФИО1, находясь у себя дома в кв.№ ... по ул. .......... д.№ ..., г. .........., являясь потребителем наркотических средств, зная о способах их приобретения и сбыта, об ответственности за незаконный оборот наркотиков, не имея средств для их приобретения, желая получить партию наркотических средств для личного употребления и получать от их употребления наркотическое опьянение, решил устроиться в интернет – магазин по продаже наркотиков «закладчиком» наркотиков и похитить партию наркотических средств у неустановленных следствием лиц, которая будет ему передана для сбыта. 

Для реализации умысла на незаконное хищение наркотических средств ФИО1 в указанный период времени на форуме интернет – площадки магазинов по продаже наркотических средств «********» нашел объявление о трудоустройстве «закладчиков» наркотиков неустановленного интернет – магазина и вступил в переписку с неустановленным «оператором» данного магазина, сообщив о желании трудоустройства. В ходе переписки «оператор» разъяснил ФИО1 условия и порядок работы «закладчика» наркотиков, а также обязательное условие переезда в г. Якутск за счет средств интернет – магазина. Имея намерения переехать из г. .........., возникшие до начала реализации умысла на хищение наркотиков, ФИО1 решил использовать данное обстоятельство в свою пользу, согласившись с предложенными условиями. Выполняя условия трудоустройства, используя сеть «Интернет», ФИО1 отправил «оператору» электронную копию своего паспорта и был принят «закладчиком» наркотиков неустановленного интернет – магазина. Следуя инструкциям «оператора», получаемым через чат интернет – площадки «********», имитируя подготовку к выполнению обязанностей «закладчика», ФИО1 приобрел электронные весы и упаковочные материалы для фасовки наркотиков, фотографии которых отправил «оператору», после чего через электронную платежную систему получил денежный перевод в сумме .......... рублей для приобретения проездных документов и проживания в г. Якутске. 

23.08.2019 в период с 22 час. 00 мин. до 23 час. 00 мин. ФИО1 прибыл в г.Якутск и заселился в комнату № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .......... г. Якутска, о чем уведомил «оператора».

23.08.2019 в период с 23 час. 00 мин. до 00 час.00 мин. ФИО1 от «оператора», не осведомленного о его намерениях похитить наркотик, получил указание сбыть партию наркотических средств, сокрытых в тайнике, оборудованном у основания дерева, за линей электропередач по .......... тракту *** км. г. Якутска. 

24.08.2019 в период с 09 час. 00 мин. до 10 час.00 мин. ФИО1 с целью хищения наркотических средств у неустановленных лиц, осуществляющих их незаконный сбыт в г.Якутске от имени неустановленного интернет – магазина, прибыл к указанному месту и из тайника извлек наркотическое средство ******** – производное ********, общей массой не менее 8,850 г., в крупном размере, которое с целью личного употребления умышленно обратил в свою пользу, совершив тем самым его тайное хищение. Похищенное при вышеуказанных обстоятельствах наркотическое средство ФИО1 умышленно, без цели сбыта, в целях личного употребления стал незаконно хранить при себе, а также по месту своего временного проживания в комнате № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г. Якутска до момента его изъятия из незаконного оборота, т.е. до 28.08.2019. 

24.08.2019 с целью получения денежных средств для дальнейшего проживания в хостеле ФИО1 сообщил «оператору» о получении наркотика и, находясь в комнате № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г. Якутска, используя имеющиеся весы и упаковочный материал, следуя указаниям «оператора», расфасовал похищенное наркотическое средство в 20 свертков, отправив «оператору» фотоотчет о проделанной работе, имитируя готовность к сбыту наркотика. После этого неустановленный «оператор» через электронную платежную систему отправил ФИО1 денежный перевод в сумме .......... рублей для оплаты проживания. Получив денежные средства, ФИО1 уведомил «оператора», что не желает продолжать работу, после чего с 24.08.2019 до 28.08.2019 стал употреблять похищенное наркотическое средство в комнате № ... указанного хостела путем курения до момента отравления организма и доставления его в больницу, где медицинский персонал обнаружил у ФИО1 наркотики и сообщил в полицию.

28.08.2019 с 15 час.35 мин. до 16 час. 03 мин. в ходе осмотра места происшествия в комнате № ... хостела, расположенного в д.№ ... по ул. .........., г. Якутска сотрудниками ОНК МУ МВД России «Якутское» изъято наркотическое средство ******** - производное ********, массой 0,467 г. 

28.08.2019 с 19 час.10 мин. до 20 час. 30 мин. в ходе осмотра места происшествия в помещении поста медицинских работников в д.№ ..., по ул. .........., г. Якутска сотрудниками ОНК МУ МВД России "Якутское" изъято обнаруженное у ФИО1 медицинскими работниками наркотическое средство ******** - производное ********, массой 8,383 г.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлены иные обстоятельства, которые изложены в апелляционном приговоре при описании преступного деяния ФИО1, признанного доказанным и квалифицированным по ч.2 ст.228 УК РФ. Наличие в действиях ФИО1 

состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. 229 УК РФ, стороной обвинения не доказано. 

Государственным обвинителем представлены следующие доказательства, подтверждающие, по ее мнению, виновность ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ. 

Протокол допроса ФИО1 в качестве подозреваемого от 30 августа 2019 года, из которого следует, что в конце июля 2019 года на сайте «********» увидел уведомление, что требуются курьеры-закладчики в Интернет магазин по продаже наркотиков, и решил устроиться курьером, чтобы иметь возможность получать наркотики для употребления. Он связался с «оператором» какого-то магазина, который ему отправил сообщение с требованиями, обязанностями, сказал, что он должен забирать наркотические средства из тайников, фасовать и далее распространять по тайникам, отправляя фотоотчет, на что он согласился. Примерно 12 августа «оператор-куратор» перевел на биткоин-счет .......... руб., которые он перевел на свою карту «********», приобрел на них весы, пакеты, билет на поезд, и отправился в г. Якутск. После прибытия в г. Якутск, «оператор» отправил ему адрес с закладкой. 22 августа, прибыв на *** км. .......... тракта примерно в 10 час., он в основании электростолба обнаружил тайник, в котором находился сверток с тремя пакетами с белым порошкообразным веществом (наркотиком), которые он забрал с собой. По указанию «оператора» с использованием весов он расфасовал их в 20 пакетиков, отправил фото, после чего ему переведено .......... руб. на проживание, а также выдвинуто требование предоставить адреса тайников. Данные наркотические средства ФИО3 хотел употребить сам, так как не было денег на приобретение наркотических средств, и он решил обмануть «оператора» и присвоить себе наркотические средства, которые предназначались для сбыта, о чем 24 августа в период с 14 до 15 час. он сообщил «оператору» (т. 1 л.д. 75-79). 

Данные показания ФИО1 подтвердил в ходе проверки показаний на месте, указав места, где он приобрел наркотические средства, их хранил и употреблял (т. 1 л.д. 84-91).

Согласно протоколам допросов ФИО1 в качестве обвиняемого от 4 сентября и от 26 октября 2019 года, он подтвердил ранее данные показания и указал, что решил устроиться «закдадчиком» и обмануть интернет-магазин, присвоив себе предназначенные для сбыта наркотики для личного употребления (т.1 л.д. 103-106).

Кроме того, стороной обвинения в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершении хищения наркотических средств в крупном размере представлены протоколы допросов свидетелей Б., Ф., В., А., Х., Т., С., Я.; протоколы осмотра места происшествия от 28 августа 2019 года, протоколы осмотров предметов от 9, 10 сентября и 24 октября 2019 года, заключение эксперта № ... от 9 сентября 2019 года, содержание которых приведено в апелляционном приговоре в обоснование выводов о виновности ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ. 

Также стороной обвинения представлены рапорт следователя СЧ по РОПД СУ МВД по Республике Саха (Якутия) об обнаружении признаков преступления от 22 октября 2019 года, в соответствии с которым в действиях ФИО1, усматриваются признаки преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ; сведения об операциях по банковской карте, согласно которым 19 августа 2019 года ФИО1 поступил перевод денежных средств в общем размере .......... рублей, произведена их выдача (т. 1 л.д.7-8, 193-198).

Анализируя представленные стороной обвинения доказательства совершения ФИО1 хищения наркотических средств в крупном размере, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу п. 1 ч.1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления. В связи с чем, признаки, форма и способ хищения по преступлениям, предусмотренным ст. 229 УК РФ подлежит обязательному установлению и доказыванию.

В обоснование доводов о хищении наркотических средств у неустановленных лиц, осуществляющих их незаконное распространение, сторона обвинения привела только показания ФИО1, данные на предварительном следствии. Иных доказательств, подтверждающих его показания в этой части, обвинением суду не предъявлено. Несмотря на то, что показания в ходе предварительного расследования даны ФИО1 в присутствии защитника и отвечают требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам, они не являются достаточными для установления в действиях ФИО1 хищения наркотических средств, поскольку не подтверждаются совокупностью доказательств. 

Так, согласно показаниям ФИО1, он вел переписку с «оператором» интернет - магазина, получал от него инструктаж, после получения наркотиков сообщил ему, что не намерен выполнять взятые на себя обязательства по их распространению. Вместе с тем, в материалах уголовного дела не имеется доказательств, подтверждающих данные обстоятельства. Так, в ходе осмотра детализации телефонных соединений ФИО1 указанная переписка с «оператором» не установлена (т. 1 л.д. 170-176, 179). Каких-либо сведений о лицах, распространяющих наркотические средства от имени интернет- магазина, у которых ФИО1 похитил наркотики, в материалах дела не имеется. Свидетели Б., Ф., В., Х., Т., С., Я., показания которых исследованы в судебном заседании, не осведомлены об обстоятельствах получения ФИО1 изъятых у него наркотических средств. Другие представленные стороной обвинения доказательства: протоколы осмотра места происшествия, протоколы осмотров предметов и заключение эксперта № ... подтверждают факт незаконного приобретения и хранения ФИО1 наркотических средств и не указывают на их хищение у других лиц. Сведения об операциях по банковской карте, согласно которым 19 августа 2019 года на банковскую карту поступил перевод денежных средств в размере .......... руб. и произведена их выдача, также не подтверждают его показания о хищении наркотиков у лиц, занимающихся их незаконным распространением. Рапорт следователя СЧ по РОПД СУ МВД по Республике Саха (Якутия) об обнаружении признаков преступления от 22 октября 2019 года, в соответствии с которым в действиях ФИО1, усматриваются признаки преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ, в силу ст. 74 УПК РФ доказательством не является. Показания свидетеля А., являющегося оперуполномоченным сотрудником полиции, в части обстоятельств преступления, ставших ему известными в ходе беседы с ФИО1, проведенной в отсутствии адвоката, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении № 44-О от 6 февраля 2004 года не отвечают требованиям ст. 75 УПК РФ и не могут быть использованы в качестве доказательства виновности ФИО1 

По смыслу закона, признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», ответственность за хищение наркотических средств наступает в случаях противоправного их изъятия у юридических или физических лиц, владеющих ими законно или незаконно.

В соответствии с примечанием 1 к ст. 158 УК РФ под хищением в статьях Уголовного кодекса Российской Федерации понимаются совершенные с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Исходя из этого по уголовным делам о хищениях, в том числе наркотических средств, подлежит обязательному доказыванию их принадлежность конкретному собственнику или иному владельцу как необходимое условие установления признаков хищения и правильного применения уголовного закона.

Между тем, стороной обвинения не представлено достаточных доказательств того, что изъятые у ФИО1 наркотические средства были получены им в результате хищения у конкретных физических либо юридических лиц.

Кроме того, в соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. 

Согласно предъявленному ФИО1 обвинению, поддержанному в полном объеме государственным обвинителем, 24.08.2019 в период с 09 час. 00 мин. до 10 час.00 мин. с целью хищения наркотических средств он прибыл к указанному «оператором» месту и из тайника извлек наркотическое средство в крупном размере, которое с целью личного употребления умышленно обратил в свою пользу, совершив тем самым его тайное хищение. 

Таким образом, ФИО1 обвиняется в совершении тайного хищения наркотических средств в крупном размере, которое было окончено в момент изъятия наркотиков из тайника.

По смыслу закона, как тайное хищение наркотических средств следует квалифицировать действия лица, совершившего их незаконное изъятие в отсутствие и без ведома собственника или иного владельца.

Между тем, согласно тексту обвинения, указание забрать наркотические средства из тайника ФИО1 получил от неустановленного лица – «оператора», осуществляющего их незаконное распространение. После чего, он прибыл по указанному «оператором» адресу и извлек наркотики из тайника. 

Таким образом, указанные в обвинении действия ФИО1 не образуют тайного хищения наркотических средств, поскольку совершены с ведома их владельца. 

Суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение вопроса наличия либо отсутствия в действиях ФИО1 признаков хищения наркотических средств иным способом и в иной форме, поскольку это противоречит ст. 252 УПК РФ. 

Принимая во внимание установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства, ФИО1 подлежит оправданию по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ.

На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ за ФИО1 следует признать право на реабилитацию в данной части.

В соответствии с заключением судебной психиатрической комиссии экспертов № ... от 25 сентября 2019 года ФИО1 каким-либо психическим расстройством, которое могло бы лишить его способности осознавать фактических характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, не страдал и в настоящее время не страдает. У ФИО1 обнаруживаются признаки ********, которые не сопровождаются слабоумием и психотическими симптомами в виде галлюцинаций и бредовых переживаний или помрачения сознания. Мог и может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими как в период инкриминируемых ему преступлений, так и в настоящее время.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что он является вменяемым и подлежит уголовной ответственности за содеянное.

При назначении подсудимому ФИО1 наказания суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 60 УК РФ учитывает фактические обстоятельства преступления, степень его общественной опасности, данные о личности подсудимого, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого, на условия жизни его семьи, а также руководствуется принципом справедливости.

Изучение личности ФИО1 показало, что он официально не трудоустроен, в зарегистрированном браке не состоит, по месту учебы, воинской службы, жительства, а также со стороны родственников характеризуется положительно, несудим, на учете у врача-психиатра, врача-нарколога не состоит, неоднократно поощрялся грамотами в связи с участием в спортивных мероприятиях.

Смягчающими наказание подсудимого обстоятельствами, предусмотренными ст. 61 УК РФ, являются: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, благодарности, грамоты, молодой возраст, состояния здоровья подсудимого и его матери, совершение преступлений впервые.

Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принимая во внимание, что ФИО1 совершил преступление против здоровья населения, представляющее повышенную общественную опасность, характер и фактические обстоятельства его совершения, основываясь на принципах справедливости, суд апелляционной инстанции полагает, что достижение целей наказания, указанных в части 2 статьи 43 УК РФ, возможно только в условиях его изоляции от общества в виде реального лишения свободы и не находит оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции, полагает, что исправление ФИО1 возможно в ходе отбытия основного наказания, в связи с чем, не назначает дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований признать совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной и применить к подсудимому правила ст. 64 УК РФ, так как обстоятельства, цели и мотивы преступления не указывают на существенное уменьшение степени его общественной опасности.

При определении размера наказания суд учитывает положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств установленного судом апелляционной инстанции преступления, способа его совершения и степени общественной опасности, суд не усматривает оснований для применения части 6 статьи 15 УК РФ и изменения категории преступления

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ФИО1 подлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

Разрешая вопрос о вещественных доказательствах, суд в соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК РФ принимает решение: наркотические средства, пустые пакетики, отрезки изоленты, пакет из полимерного материала, коробки из-под сотового телефона и кабеля, 76 зип-пакетов, электронные весы, кассовые чеки, электронные проездной документ, банковскую карту, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств СЧ по РОПД СУ МВД по Республике Саха (Якутия) - уничтожить; CD-R диск – хранить в материалах уголовного дела. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

приговорил:

приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) в отношении ФИО1 от 4 февраля 2020 года отменить, с вынесением нового приговора.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначить наказание 3 (три) года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы исчислять с 16 апреля 2020 года.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 30 августа 2019 года по 15 апреля 2020 года, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО1 оправдать по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за ФИО1 право на реабилитацию в этой части. 

Вещественные доказательства: наркотические средства, пустые пакетики, отрезки изоленты черного цвета, пакет из полимерного материала, коробки из-под сотового телефона и кабеля, 76 зиппакетов, электронные весы, кассовые чеки, электронные проездной документ, банковская карта, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств СЧ по РОПД СУ МВД по Республике Саха (Якутия) - уничтожить; CD-R диск – хранить в материалах уголовного дела. 

Апелляционный приговор вступает в законную силу со дня оглашения. 

Председательствующий судья И.Ю. Верхотуров

судьи С.В. Бючахова

Т.А. Тынысов