Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 16 ноября 2020 года

Председательствующий: Иваницкий И.Н. Дело № 22-7396/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

13 ноября 2020 года город Екатеринбург

Свердловский областной суд в составе председательствующего Мироновой Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Валуйских В.Д.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО1,

представителя потерпевшего ООО «Союзстроймонтаж» ФИО2, адвоката Кузнецова В.П.,

осужденного ФИО3, его защитника – адвоката Изюрова Н.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Изюрова Н.Н. на приговор Красногорского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 07 сентября 2020 года, которым

ФИО3, 

<

дата> ...,

23 апреля 2019 года осужденный Красногорским районным судом г. Каменска-Уральского по ч. 1 ст. 199.2 УК РФ к штрафу в размере 200000 рублей (полностью уплачен),

осужден по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ к 3 годам лишения свободы. 

На основании ч. 2 и ч. 5 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений путем полного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Красногорского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 23 апреля 2019 года, окончательно ФИО3 назначено 3 года лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, со штрафом в размере 200000 рублей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до прибытия ФИО3 в колонию-поседение.

В срок лишения свободы зачтено время следования к месту отбывания наказания из расчета один день за один день.

Уплата штрафа в полном размере зачтена в счет назначенного по совокупности преступлений наказания. 

Гражданский иск потерпевшего удовлетворен. С ФИО3 в пользу ООО «Союзстроймонтаж» в качестве возмещения ущерба, причинённого преступлением, взыскано 23 640389, 50 рублей. 

Для исполнения приговора в части гражданского иска обращено взыскание на ...

Снят арест ...

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав выступления осужденного ФИО3, адвоката Изюрова Н.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО1, представителей потерпевшего ООО «Союзстроймонтаж» ФИО2 адвоката Кузнецова В.П., просивших приговор суда оставить без изменения, суд 

УСТАНОВИЛ:

приговором суда ФИО3 признан виновным в том, что совершил мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере. Согласно приговору, ФИО3, являющийся учредителем и директором ООО «Тех-Быт», достоверно знавший о том, что возглавляемая им организация использовала упрощенную систему налогообложения и не являлась плательщиком налога на добавленную стоимость (далее – НДС), преднамеренно завысил стоимость строительных работ по договорам субподряда № 06/13 от 27.12.13 и 06/14 от 09.01.2014, заключенным с ООО «Союзстроймонтаж», на величину НДС в сумме 23640389,50 рублей. Не осведомлённый о преступных намерениях ФИО3, директор ООО «Союзстроймонтаж» ФИО2 во исполнение обязательств по договору № 06/13 от 27.12.2013 поэтапно в период с 05.03.2014 по 17.10.2014 перевёл с расчётного счёта ООО «Союзстроймонтаж» на расчётный счёт ООО «Тех-Быт» 63 405 336,60 рублей, в том числе 9 672 000,48 рублей в качестве НДС, а по договору №06/14 от 09.01.2014 в период с 07.05.2014 по 30.12.2014 – 93 813 071,83 рублей, в том числе 14 310 468,60 рублей в качестве НДС. Таким образом, всего в период с 05.03.2014 по 30.12.2014 ООО «Союзстроймонтаж» в совокупности перечислило в ООО «Тех-Быт» в качестве НДС 23 640 389,50 рублей. Похищенными денежными средствами потерпевшего осужденный распорядился по своему усмотрению.

В апелляционной жалобе адвокат Изюров Н.Н. приводит доводы о незаконности приговора. Полагает, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения, указав в приговоре о расходовании ФИО3 поступивших на счет ООО «Тех-Быт» денежных средств в личных целях, тогда как в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого указано, что ФИО3 лишь планировал расходование суммы, поступившей для уплаты НДС, на личные нужды, а не расходовал их реально. Выйдя за пределы предъявленного обвинения, суд обосновал наличие корыстного мотива фактом перевода осужденным вырученных денег на личный банковский счет, что не предъявлялось ФИО3. 

Перевод ФИО3 денег на личный банковский счет действительно производился, однако денежные средства расходовались на нужды строительства, что подтверждается показаниями свидетелей З., Т., Е., Р., Н., Д., Ч., У., Э., Л., Б., М.. Других расходов, кроме как на нужды строительства, ни следствием, ни судом не установлено. Доводы ФИО3 об этом не опровергнуты.

Выражает несогласие с отказом суда уменьшить сумму хищения на размер НДС, уплаченный ФИО3 при покупке стройматериалов. Вопреки указанию суда о том, что осужденный полностью снимал наличные денежные средства, из выписок по движению денежных средств по расчетным счетам ООО «Тех-Быт» видно, что данная организация производила оплату материалов на основании платежных поручений, в которых указаны даты, суммы, назначения платежей, в том числе суммы НДС. 

Указывает, что неуплаченная сумма налога не может являться хищением, поскольку совершенного с корыстной целью противоправного безвозмездного изъятия имущества других лиц не происходило. Фактически имел место факт нарушения налогового законодательства в виде направления денежных средств, поступивших для уплаты НДС, на цели строительства, а не факт обращения чужого имущества в свою собственность.

Просит приговор отменить, вынести в отношении ФИО3 оправдательный приговор. 

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Иванова Е.А. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Заслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, установленных судом, основаны на собранных по делу доказательствах, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК Российской Федерации.

В рамках предъявленного ФИО3 обвинения по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ с учетом требований ст. 252 УПК РФ суд установил, что между ООО «Союзстроймонтаж» (генподрядчик) в лице ФИО2 и ООО «Тех-Быт» (субподрядчик) в лице ФИО3, осуществляющими предпринимательскую деятельность, были заключены договоры субподряда № 06/13 от 27.12.2013 и № 06/14 от 09.01.2014 на строительство детского сада и двух многоквартирных домов. Цена этих договоров (с учетом дополнительных соглашений) составляла соответственно 75381504,56 рублей с учётом НДС 13568670, 82 рублей, и 103000 000 рублей с учётом НДС 18540000 рублей. В счет оплаты договоров в период с 05.03.2014 по 30.12.2014 ООО «Союзстроймонтаж» перечислило на расчетный счет ООО «Тех-Быт» 157218408 рублей, в том числе НДС в сумме 23 640 389,50 рублей. Денежными средствами в сумме 23 640 389,50 рублей осужденный распорядился по своему усмотрению. 

Вопреки доводу жалобы защитника об отсутствии в действиях ФИО3 признаков хищения, суд установил, что денежные средства потерпевшего, перечисленные по договорам поставок в счет уплаты НДС, осужденный изъял в свою пользу безвозмездно и с корыстной целью. О том, что на момент заключения договоров ФИО3 действовал с корыстным мотивом свидетельствуют следующие обстоятельства. 

Возглавляемое ФИО3 ООО «Тех-Быт» не являлось плательщиком НДС, поскольку использовало упрощенную систему налогообложения. Вместе с тем, при заключении соглашений ФИО3 сообщил ФИО2 заведомо ложные сведения о данном факте, утверждал, что юридическое лицо является плательщиком этого налога, наряду со справками форм КС-2, КС-3, представлял потерпевшему счета-фактуры, в которых НДС был включён отдельной строкой в стоимость работ. 

В процессе исполнения договоров ФИО3 без уведомления контрагента изменил юридический адрес ООО «Тех-Быт», а затем и ликвидировал его, но не закрыл расчётные счета, продолжил получать на них денежные средства ООО «Союзстроймонтаж» и снимать их через банкоматы. Декларирование налога и его уплату не производил.

Указанные обстоятельства установлены из выписок по расчётному счёту ООО «Тех-Быт» и лицевому счёту ФИО3 в УБРиР, согласно которым после поступления со счёта ООО «Тех-Быт» денежных средств на счёт осужденного, они ежедневно снимались в банкоматах.

Из показаний допрошенного в качестве свидетеля П. следует, что при проведении налоговой проверки ООО «Союзстроймонтаж», было установлено, что его контрагент ООО «Тех-Быт» обладает признаками фирмы «однодневки», поскольку указанное юридическое лицо имеет минимальный уставный капитал, в обществе отсутствуют материальные и трудовые ресурсы, отсутствуют расходы на ведение хозяйственной деятельности, происходит выведение денежных средств с расчётного счёта юридического лица на карточный счёт директора с последующим снятием наличных денежных средств в банкоматах. В ходе проверки установлено, что в период с 05.03.2014 по 30.12.2014 ООО «Союзстроймонтаж» в адрес ООО «Тех-Быт» перечислено более 157 миллионов рублей с указанием назначения платежа «по договору № 06/13» и «по договору № 06/14». ООО «Тех-Быт» с момента регистрации и до изменения юридического адреса на г. Краснодар использовало упрощённую систему налогообложения, плательщиком НДС не являлось, перечисления денежных средств в пользу субподрядных организаций не производило. На основании ч. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ ООО «Тех-Быт» обязан был уплатить в бюджет предъявленную им в счетах-фактурах сумму НДС, но не сделал этого.

Согласно информации, представленной МИФНС №5 по г. Краснодару, ООО «Тех-Быт» поставлено на учёт в этом органе с 22.07.2014, использует упрощённую систему налогообложения с момента регистрации, юридическим адресом в г. Краснодаре является арендованное нежилое помещение с правом пользования один раз в месяц на протяжении одного часа. МИФНС № 46 по г. Москве указала, что 11.08.2014 ФИО3 принял решение о присоединении ООО «Тех-Быт» к ООО «Альфа Ком». В тот же день к ООО «Альфа Ком» были присоединены ещё 13 юридических лиц, 17.10.2014 ООО «Тех-Быт» прекратил существование.

Сопоставив указанные обстоятельства о том, что на момент заключения договоров осужденный не сообщил достоверную информацию о используемой системе налогообложения, в период действия договоров ликвидировал ООО «Тех-Быт», однако продолжал выставлять счета-фактуры и получать денежные средства, которые переводил на свой личный банковский счёт, суд пришел к правильному выводу о том, что увеличение осужденным суммы договоров подряда на размер налога являлось способом получения чужих денежных средств. 

Довод апелляционной жалобы адвоката о том, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения, своего подтверждения не нашел. Из предъявленного ФИО3 обвинения по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ следует, что похищенными денежными средствами, которые осужденный намеревался оставить в распоряжении ООО «Тех-Быт» и расходовать на личные нужды, он распорядился по собственному усмотрению. В приговоре при описании преступного деяния указано, что, получив денежные средства в свое распоряжение, ФИО3 обратил их в свою пользу, преднамеренно не исполнив договорные обязательства, чем причинил ООО «Строймонтаж» материальный ущерб. Указание судом общих признаков хищения, изложенных в примечании 1 к ст. 158 УК РФ, не является нарушением пределов предъявленного обвинения и не ухудшает положение осужденного. 

О том, что ФИО3 расходовал денежные средства в личных целях, при описании преступления суд не указывал. Исследование судом доказательств, содержащих сведения о переводе денег на личный счет осужденного и их оценка в приговоре, нарушением прав ФИО3 либо нарушением пределов судебного разбирательства не является. 

Моментом окончания мошенничества является появление у виновного возможности распоряжаться похищенным по своему усмотрению. Доводы защитника, заявившего о других критериях определения окончания этого преступления, не основаны на законе.

Опровергая довод осужденного об отсутствии у него корыстной цели и о вынужденном характере использования похищенных сумм в целях выполнения условий договоров, суд обоснованно сослался на решения Арбитражного суда Свердловской области (т. 11 л.д. 15-22), согласно которым с ООО «Тех-Быт» в пользу ООО «Союзстроймонтаж» взыскано более 25 миллионов рублей в качестве неосновательного обогащения за невыполненные работы по договорам субподряда № 06/13 от 27.12.2013 и № 06/14 от 09.01.2014, которые перечислялись в качестве аванса. Доказательств, подтверждающих использование ООО «Тех-Быт» похищенных денежных средств на цели строительства, не имеется. Соответствующих документов представлено не было. Расчеты, произведенные свидетелем Ю. по просьбе защитника, обоснованно оценены как не свидетельствующие о невиновности ФИО3, поскольку суммы, полученные ООО «Тех-Быт» по договорам, значительно превышают расходы, исчисленные указанным свидетелем. Не опровергают выводы суда и показания свидетелей Е., Р., Н., Д., Ч., У., Э., Л., Б., М., на которые сослался в апелляционной жалобе адвокат. Указанные лица поясняли о том, что по поручению ФИО3 выполняли строительные работы и получали за них оплату наличными денежными средствами. На основании показаний этих свидетелей судом установлено, что работы ООО «Тех-Быт» выполняло с привлечением третьих лиц. Вместе с тем, в ходе проведения строительства ФИО3 не сообщал потерпевшему о том, что именно эти расходы ООО «Тех-Быт» выходили за пределы сумм, оплаченных по договорам, соответствующие документы не представлял. Судом обоснованно указано, что при заключении договоров субподряда и на начальных этапах строительства, то есть до того, как в процессе работ могли возникнуть вопросы финансирования, у осужденного не было оснований бездействовать при подаче декларации по НДС за первый квартал 2014 года.

Доводы защиты о необходимости уменьшения суммы хищения на величину налога на добавленную стоимость, уплаченного ФИО3, при приобретении строительных материалов в рамках договоров субподряда, отвергнуты судом, так как надлежащим образом оформленного документооборота осужденным не велось, из выписок по расчётным счетам ФИО3 следует, что он полностью снимал наличные денежные средства. В деле отсутствуют доказательства приобретения стройматериалов за счет похищенных денежных средств, а не тех, которые выделялись именно на строительство. Оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Доводы самого осужденного о совершении им неуплаты налога основанием для иной квалификации действий не являются. 

С учетом положений ст. 252 УПК РФ, исходя из пределов предъявленного ФИО3 обвинения по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, оснований для квалификации действий осужденного по более тяжкому закону у суда не имелось.

Мера наказания осужденному определена в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного им, данных о личности ФИО3, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, и является справедливой.

Отсутствие оснований для применения к осужденному ст. ст. 73, 64, ч. 6 ст. 15 УК Российской Федерации суд должным образом мотивировал в приговоре. 

Высказанное в суде апелляционной инстанции заявление осужденного о признании вины за неисполнение обязанности по уплате налога, не является новым обстоятельством, смягчающим его наказание за совершенное хищение. Кроме того, эту же позицию ФИО3 высказывал в суде первой инстанции. 

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу. Вопреки данной норме закона суд сохранил меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до момента прибытия в колонию. Сохранение подписки о невыезде при том, что в колонию-поселение ФИО3 обязан следовать самостоятельно, является излишним.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 1 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Красногорского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 07 сентября 2020 года в отношении ФИО3 Геннадия Семеновича

изменить, указать в резолютивной части приговора об отмене меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении по вступлении приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Изюрова Н.Н. - без удовлетворения. 

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его оглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий Миронова Ю.А.