Судья Мильчевский А.В. Дело № 44у-85/2019 года

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Новосибирск «19» июня 2019 года

Президиум Новосибирского областного суда в с о с т а в е:

председательствующего Сажневой С.В., 

членов президиума Пилипенко Е.А., Галаевой Л.Н., 

ФИО1, ФИО2,

при секретаре Уклеиной Г.А. 

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО3 на приговор 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГг.

Указанным приговором

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, судимый ДД.ММ.ГГГГг. по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 9 годам лишения свободы,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07 марта 2011г.) к 4 годам лишения свободы,

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание, назначенное по предыдущему приговору от ДД.ММ.ГГГГг. и окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 11 июня 2010г.

По приговору суда ФИО3 признан виновным и осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступление совершено на территории 

<

адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Уголовное дело рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Заслушав доклад судьи областного суда Кощеевой Н.А., выступление осужденного ФИО3 и адвоката И. поддержавших доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Новосибирской области Медведева С.В. об изменении судебных решений, президиум Новосибирского областного суда 

у с т а н о в и л:

В кассационной жалобе осужденный ФИО3, ставит вопрос об изменении приговора суда ввиду допущенных нарушений уголовного закона, повлиявших на справедливость назначенного наказания.

По доводам жалобы, суд в нарушение п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ не учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие на иждивении малолетней дочери, хотя указал об этом, когда учитывал данные об его личности при назначении наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум Новосибирского областного суда приходит к следующему.

Как следует из содержания приговора, производство по делу в отношении ФИО3 осуществлялось судом в соответствии с правилами гл. 40 УПК РФ, определяющей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением. 

Суд первой инстанции, установив, что обвинение в совершении инкриминируемого преступления, с которым согласился осужденный, обоснованно подтверждается собранными по делу доказательствами, законно постановил в отношении него обвинительный приговор. 

Действия ФИО3 правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 162 УК РФ.

Вместе с тем, при назначении наказания ФИО3 судом не учтены следующие положения уголовного закона. 

Согласно ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ суд при назначении наказания учитывает не только характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, но и обстоятельства, смягчающие наказание. 

В соответствии со ст. 61 ч.1 п. «г» УК РФ наличие малолетних детей у виновного, являются смягчающими наказание обстоятельствами.

Из приговора усматривается, что при определении вида и меры наказания ФИО3 суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, указав, что Толстолыченко вину признал полностью, раскаялся, ущерб возместил, характеризуется по месту проживания в целом удовлетворительно, проживал в гражданском браке, имеет на иждивении малолетнюю дочь, в ходе судебного разбирательства скрывался от суда и находился в розыске.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд признал полное признание вины, раскаяние и возмещение ущерба.

В то же время, при назначении наказания суд не обсудил вопрос о наличии в действиях осужденного ФИО3 такого смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ, как наличие малолетнего ребенка.

Как следует из протокола судебного заседания (т. 2, л.д. 203), а также из приговора, суд установил нахождение на иждивении у Толстолыченко малолетней дочери, о чем указал в водной и мотивировочной частях приговора.

Однако в нарушение требований ст. 60 УК РФ и п. 4 ст. 307 УПК РФ не признал данное обстоятельство смягчающим и не мотивировал свое решение.

При этом, упоминание в приговоре о наличии малолетней дочери наряду с другими данными о личности осужденного, не может расцениваться как признание в качестве смягчающего обстоятельства.

При таких данных президиум считает необходимым признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с п. «г» части 1 статьи 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка.

Кроме того, приговор суда в части назначения ФИО3 окончательного наказания (в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ) подлежит также изменению.

Так, согласно части 5 статьи 69 УК РФ, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, то наказание назначается по тем же правилам части 2 или 3 статьи 69 УК РФ, предусматривающим применение принципа поглощения менее строгого наказания более строгим, принципа полного или частичного сложения назначенных наказаний.

Согласно настоящему приговору от ДД.ММ.ГГГГг., ФИО3 признан виновным и осужден за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 162 УК РФ, совершенное с 19 на 20 мая 2009г., то есть до вынесения предыдущего приговора от ДД.ММ.ГГГГг., которым он осужден по ч. 1 ст. 105 УК РФ.

При таких данных окончательное наказание осужденному должно назначаться по совокупности преступлений в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Суд, сославшись на ч. 5 ст. 69 УК РФ, между тем, в резолютивной части приговора указал, что окончательное наказание Толстолыченко назначается путем частичного присоединения наказания, назначенного по приговору от ДД.ММ.ГГГГг., то есть фактически применил предусмотренный статьей 70 УК РФ принцип назначения наказания по совокупности приговоров.

При таких данных президиум полагает необходимым изменить приговор в отношении ФИО3 и назначить ему наказание в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, применив принцип частичного сложения назначенных за преступления наказаний.

С учетом вносимых изменений назначенное наказание Толстолыченко подлежит смягчению, а также учитывая, что принцип назначения наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ является более мягким по сравнению с принципом назначения наказания по совокупности приговоров по ст. 70 УК РФ, то Толстолыченко следует назначить более мягкое окончательное наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум Новосибирского областного суда 

п о с т а н о в и л:

Кассационную жалобу осужденного ФИО3 удовлетворить.

Приговор 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГг. в отношении ФИО3 изменить.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие малолетнего ребенка и смягчить назначенное наказание до 3 лет 11 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ назначенное ФИО3 наказание частично сложить с наказанием по приговору 

<

данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГг. и окончательно назначить наказание в виде 9 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения. 

Председательствующий: Сажнева С.В.