44-у-11/2018 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г.Петропавловск-Камчатский 25 апреля 2018 года

Президиум Камчатского краевого суда в составе:

председательствующего Вереса И.А.,

членов президиума Литвиненко Е.З., Воскресенской В.А., Нечунаевой М.В.,

при секретаре Гагловой Е.В.

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО9 о пересмотре приговора Вилючинского городского суда Камчатского края от 25 января 2016 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 22 марта 2016 года.

По приговору Вилючинского городского суда Камчатского края от 25января 2016 года 

ФИО9, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, 

<

данные изъяты>, судимости не имеющий, 

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ к 10 годам лишения свободы; п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ к 10 годам лишения свободы; ч.1 ст.222 УК РФ к 6 месяцам ограничения свободы. 

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО9 назначено 11 лет 6месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 25 января 2016 года с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 15 по 17 апреля 2015 года. 

Разрешены вопросы по мере пресечения, вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 22 марта 2016 года приговор изменен. Снижен размер наркотического средства, которое ФИО9 незаконно приобрел и хранил без цели сбыта, до 1,13 грамма. ФИО9 назначено наказание по ч.2 ст.228 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы; п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы; п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний с учетом положений п.«б» ч.1 ст.71 УК РФ ФИО9 окончательно назначено 7 лет лишения свободы.

В части взыскания процессуальных издержек в сумме 41 712 рублей приговор отменен с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение в тот же суд со стадии судебного разбирательства.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Камчатского краевого суда от 12 декабря 2016 года отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2018 года кассационная жалоба ФИО9 передана для рассмотрения в судебном заседании президиума Камчатского краевого суда. 

Заслушав доклад судьи Камчатского краевого суда Гулевской О.А., изложившей обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы вынесения судьей Верховного Суда Российской Федерации постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, позицию осужденного ФИО9 и его защитника – адвоката Котковой Л.И., поддержавших доводы кассационной жалобы по изложенным в ней основаниям, мнение первого заместителя прокурора Камчатского края Щербакова А.А., полагавшего доводы жалобы подлежащими частичному удовлетворению, президиум

У С Т А Н О В И Л:

с учётом последующих изменений, внесенных в приговор, ФИО9 осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; два незаконных сбыта наркотических средств в крупном размере (совершенные 7 и 8 апреля 2015 года); а также незаконные приобретение и хранение боеприпасов (за исключением гражданского гладкоствольного длинноствольного оружия ограниченного поражения, его основных частей и патронов к нему).

Преступления совершены в г.Вилючинске Камчатского края при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный ФИО9 оспаривает судебные решения как постановленные с нарушением требований уголовного и уголовно-процессуальных законов. Не соглашаясь с квалификацией своих действий по сбыту наркотических средств ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ как оконченных преступлений, просит квалифицировать его действия как покушение, поскольку сбыт осуществлен в рамках проверочных закупок, а наркотические средства изъяты из незаконного оборота. 

Считает, что ФИО1 спровоцировал его на преступление ДД.ММ.ГГГГ, поскольку умысел на его совершение сформировался в результате деятельности сотрудников правоохранительных органов, которые не пресекли его незаконную деятельность после задержания ФИО1, а поэтому результаты ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из приговора. Кроме того, показания ФИО1 должным образом не исследованы в судебном заседании. 

Отмечает, что в ходе предварительного следствия в нарушение уголовно-процессуального закона выданные ФИО1 для приобретения наркотических средств денежные купюры не приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств (ст.74, 81, 82 УПК РФ); произведенная при проверочной закупке запись, не содержащая сведений о сбыте, положена в основу приговора; ФИО2 и ФИО3, проходившие военную службу в военно-следственном комитете, не могли быть привлечены в качестве понятых (ч.3 ст.60 УПК РФ). 

Указывает, что в основу приговора положены его первоначальные признательные показания, от которых он впоследствии отказался, поскольку давал их в целях смягчения ответственности, будучи введенным в заблуждение адвокатом и следователем. Полагает, что период его нахождения в психиатрическом стационаре для производства экспертизы с 16 июня 2015 года по 24 июля 2015 года подлежит зачету в срок отбытия наказания. 

В дополнениях к кассационной жалобе ФИО9 указывает, что ФИО1 подстрекал его к совершению преступлений ДД.ММ.ГГГГ, поскольку был задержан и в целях смягчения ответственности за свои действия заключил досудебное соглашение, обязуясь изобличить сбытчиков. Поясняет, что в ДД.ММ.ГГГГ по просьбе ФИО1 за свои деньги приобрел для него наркотическое средство, которое отдал ему ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем действия по этому эпизоду надлежит квалифицировать по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, а поскольку он не имел самостоятельного умысла на незаконные приобретение или сбыт наркотического средств, полагает, что в его действиях отсутствует состав преступления. Также просит привести приговор в соответствие с изменениями, внесенными в уголовный закон.

Изучив кассационную жалобу осужденного ФИО9 и проверив материалы истребованного уголовного дела, президиум считает обжалуемые судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Фактические обстоятельства совершённого ФИО9 преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ, установлены судом на основании доказательств, которые исследованы в судебном заседании и должным образом изложены в приговоре. Как следует из материалов уголовного дела, боеприпасы, за незаконное приобретение и хранение которых осужден ФИО9, изъяты при осмотре места происшествия в его жилище, а не добровольно им выданы, как он утверждал об этом в судебном заседании.

Выводы суда о виновности ФИО9 в совершении трех преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств в крупном размере при изложенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, правильно положенных в его основу. 

Как установлено судом, ДД.ММ.ГГГГ ФИО9 незаконно приобрел три полимерных пакета со смесью, содержащей наркотическое средство N - (1 – карбамоил – 2 - метилпропил) -1 - (циклогексилметил) - 1Н - индазол- 3-карбоксамид (синоним: АВ-PINACA-CHM), которое рассматривается как производное (является производным) наркотического средства N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид (АВ-PINACA). ДД.ММ.ГГГГ ФИО9, реализуя возникший умысел на незаконный сбыт приобретенного им наркотического средства, путем безвозмездного дарения сбыл один полимерный пакет, упакованный в пачку из-под сигарет, с находящейся в нем смесью, содержащей наркотическое средство, общей массой 1,58 грамм, лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Также ДД.ММ.ГГГГ, согласившись на просьбу лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», ФИО9, реализуя вновь возникший умысел на незаконный сбыт приобретенного им наркотического средства, продал указанному лицу за 1500 рублей один полимерный пакетик с находящейся в нем смесью, содержащей наркотическое средство, общей массой 2,88 грамм. Оставшийся полимерный пакет со смесью, содержащей наркотическое средство, обшей массой 1,13 грамма, ФИО9 хранил без цели сбыта до момента его задержания сотрудниками полиции 15 апреля 2015 года.

В судебном заседании ФИО9 признал вину в совершении инкриминируемых преступлений, согласился в полном объеме с предъявленным обвинением, пояснив, что незаконно сбыл наркотические средства ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, а также подтвердил оглашенные показания, данные им в ходе предварительного следствия (т.3, л.д.231, 250-253).

Как следует из признательных показаний ФИО9 в ходе предварительного следствия, ДД.ММ.ГГГГ он приобрел три пакетика с курительным наркотиком. ДД.ММ.ГГГГ в ходе встречи с ФИО1 который вернул денежный долг и рассказал об отсутствии работы, решил угостить его имеющимся при себе ранее приобретенным наркотическим средством, упакованным в полимерный пакет в пачке из-под сигарет «

<

данные изъяты>», рассчитывая на ответную благодарность в виде снабжения мясом краба. Бросив указанную пачку с наркотиком внутри к фонарному столбу, указал на нее ФИО1 и сказал, что угощает, после чего ушел, при этом видел, что ФИО1 поднял эту пачку с наркотиком. По обстоятельствам сбыта наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ ФИО9 пояснил, что после звонка ФИО1 у него возник умысел на сбыт наркотического средства. Встретившись, ФИО1 через рукопожатие передал деньги, а он ему пачку из-под сигарет «

<

данные изъяты>» с наркотиком внутри. 15 апреля 2015 года он взял с собой наркотическое средство в целях личного употребления и был задержан (т.1, л.д.235-243; т.2, л.д.1-4).

Допросы ФИО9 проведены при участии адвоката, с разъяснением под роспись положений ст.51 Конституции Российской Федерации, а также прав, предусмотренных ст.46 УПК РФ, в том числе ФИО9 предупрежден, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу также и при последующем отказе от них. Доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, оснований считать их недопустимыми не имеется, в связи с чем его показания обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора.

Изложенные показания ФИО9 об обстоятельствах двух сбытов ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств подтверждаются показаниями свидетеля ФИО1 которые, в свою очередь, согласуются с показаниями свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6ФИО7 о порядке проведения оперативных мероприятий в рамках проверки информации о незаконном обороте наркотических средств, материалами оперативно-розыскной деятельности, данными протоколов личных досмотров, осмотров места происшествия, показаниями свидетелей ФИО8, ФИО2, ФИО3, являвшихся понятыми при их проведении, содержание которых подробно приведено в приговоре. 

Наименование и количество наркотических средств установлено на основании справок об исследовании и заключений экспертов.

Собранные по делу доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, предусмотренных ст.75 УПК РФ, оснований для признания их недопустимыми не имеется. Исследовав доказательства, суд оценил их по правилам ст.88 УПК РФ и обоснованно положил в основу обвинительного приговора.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскные мероприятия проведены с соблюдением требований закона в целях проверки поступившей информации о совершаемых преступлениях, оснований для их признания несоответствующими требованиям Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и носящими провокационный характер не имеется. Совокупностью исследованных доказательств достоверно установлено, что умысел ФИО9 на совершение каждого преступления сформировался самостоятельно и независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Обстоятельств, свидетельствующих о подстрекательстве ФИО9 к совершению преступлений, о чем указано в его кассационной жалобе, не установлено. 

Обстоятельств, препятствующих согласно ч.3 ст.60 УПК РФ участию в качестве понятых ФИО2 и ФИО3, не имелось. Указанные лица проходили срочную военную службу (военную службу по призыву) в военно-следственном комитете и не являлись работниками органов исполнительной власти, наделенными в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и предварительного расследования.

Доводы ФИО9 о том, что он действовал по просьбе и в интересах ФИО1, приобретая наркотические средства, которые передал ему ДД.ММ.ГГГГ, не подтверждаются материалами уголовного дела и противоречат исследованным судом доказательствам. О таких обстоятельствах ФИО9 в ходе предварительного и судебного следствия в судах первой и апелляционной инстанций не заявлял, а поэтому данную версию, изложенную в кассационной жалобе, президиум считает избранным осужденным способом защиты. 

При таких обстоятельствах действия ФИО9 правильно квалифицированы судом по п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ и по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. 

Вместе с тем, квалифицируя действия ФИО9 по факту незаконного сбыта наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, судом не учтено следующее.

Положения п.131 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», согласно которому незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по их передаче приобретателю независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», введены постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года № 30.

В соответствии с п.3.4 постановления Конституционного Суда Российской Федерации №1-П от 21 января 2010 года в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами по общему правилу, исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов, является обязательным для нижестоящих судов на будущее время.

С учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации разъяснения, сформулированные Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в п.131 постановления №14 от 15 июня 2006 года (в редакции постановления №30 от 30 июня 2015 года), обязательны для нижестоящих судов применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 года.

ФИО9 совершил незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере ФИО1, действовавшему в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, то есть до внесения вышеуказанных изменений. На момент совершения им преступления действовали разъяснения, изложенные в п.13 вышеназванного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №14, согласно которым, в случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 и соответствующей части ст.2281 УК РФ.

При таких обстоятельствах действия ФИО9 по незаконному сбыту наркотических средств 8 апреля 2015 года (общей массой 2,88 грамма) подлежат переквалификации с п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ на ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Принимая во внимание, что ввиду последовательного применения положений ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ при назначении ФИО9 наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ, совпадают нижний и верхний предел наказания, предусмотренного санкций данной статьи, с учетом разъяснений, изложенных в п.34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», указания на применение положений ст.64 УК РФ не требуется.

В соответствии с п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ, если подсудимый до постановления приговора помещался в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, суд в резолютивной части обвинительного приговора должен указать решение о зачете времени предварительного содержания под стражей.

На основании постановления Вилючинского городского суда Камчатского края от 4 июня 2015 года подозреваемый ФИО9, не находящийся под стражей, помещен в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях – ГБУЗ «Камчатский краевой психоневрологический диспансер», для производства стационарной судебной психолого-психиатрической экспертизы на срок производства экспертного исследования(т.2, л.д.120).

Согласно заключению стационарной комплексной судебной психолого-психиатрической комиссии экспертов №835 от 14 июля 2015 года экспертное исследование проводилось в период с 16 июня 2015 года по 24 июля 2015 года, ФИО9 находился на стационарной судебной психолого-психиатрической экспертизе в ГБУЗ ККПНД в период с 16 июня 2015 года по 14 июля 2015 года (т.2, л.д.121-126).

Учитывая, что в резолютивной части приговора отсутствует решение о зачете указанного времени в срок отбывания наказания, президиум засчитывает период нахождения ФИО9 в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях с 16 июня 2015 года по 14 июля 2015 года в срок отбытия назначенного судом наказания. 

При этом, просьба осуждённого о зачёте по 24 июля 2015 года удовлетворению не подлежит, как не основанная на материалах уголовного дела, согласно которым с его участием 20 и 21 июля 2015 года проводились следственные действия в следственном органе г.Вилючинск, следовательно, на этот период ФИО9 не мог находиться в стационаре психоневрологического диспансера (т.2 л.д.15,19).

Кроме того, при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, на странице 3 приговора в абзаце 1 указано, что «приобретенное ДД.ММ.ГГГГ вещество, находящееся в первом полимерном пакете со смесью, содержащей наркотическое средство N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамид (синоним: АВ-PINACA-CHM), которое рассматривается как производное (является производным) наркотического средства N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид (АВ-PINACA), … общей массой 2.88 грамм, ФИО9 сбыл ДД.ММ.ГГГГ примерно в 

<

данные изъяты>, а вещество, находящееся во втором полимерном пакете со смесью, содержащей вышеуказанное наркотическое средство, … общей массой 1,58 грамм, ФИО9 сбыл ДД.ММ.ГГГГ примерно в 

<

данные изъяты>», тогда как на основании совокупности доказательств судом установлено и при детальном описании каждого преступного деяния в приговоре указано, что ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ сбыл вещество, содержащее наркотическое средство, общей массой 1,58 грамма, а ДД.ММ.ГГГГ – общей массой 2,88 грамма. Данное указание суда свидетельствует о технической ошибке и подлежит уточнению.

Приведённые ФИО9 в судебном заседании доводы об ухудшении состояния здоровья во время отбывания наказания не являются основанием для смягчения наказания, назначенного приговором суда, вместе с тем могут быть рассмотрены судом в порядке исполнения приговора по ходатайству осуждённого об освобождении от наказания в связи с болезнью на основании ч.2 ст.81 УК РФ.

Что касается просьбы осуждённого о приведении приговора в соответствие с изменениями, внесенными в уголовный закон, то согласно ч.3 ст.396, п.13 ст.397, п.2 ч.1 ст.399 УПК РФ данный вопрос также разрешается судом в порядке исполнения приговора. 

При таких обстоятельствах кассационная жалоба осуждённого ФИО9 подлежит удовлетворению частично.

Руководствуясь ст.40113, 40114 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

кассационную жалобу осужденного ФИО9 удовлетворить частично.

Приговор Вилючинского городского суда Камчатского края от 25 января 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 22 марта 2016 года изменить.

Заменить в абзаце 1 на странице 3 приговора: указание суда о сбыте ФИО9 «вещества, находящегося в первом полимерном пакете со смесью, содержащей наркотическое средство, …. общей массой 2,88 грамм, ДД.ММ.ГГГГ примерно в 

<

данные изъяты>» указанием о сбыте этого вещества, находящегося во втором полимерном пакете, общей массой 1,58 грамм; указание о сбыте ФИО9 «вещества, находящегося во втором полимерном пакете со смесью, содержащей наркотическое средство, …. общей массой 1,58 грамм, ДД.ММ.ГГГГ примерно в 

<

данные изъяты>» указанием о сбыте этого вещества, находящегося в первом полимерном пакете, общей массой 2,88 грамм.

Переквалифицировать действия ФИО9 по незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере (общей массой 2,88 грамма) 8 апреля 2015 года с п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ на ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных по п.«г» ч.4 ст.2281, ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.2281, ч.2 ст.228 и ч.1 ст.222 УК РФ, с учётом положений п.«б» ч.1 ст.71 УК РФ, окончательно ФИО9 назначить 6 (шесть) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы.

Зачесть в срок отбытия наказания время помещения ФИО9 в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в период с 16 июня 2015 года по 14 июля 2015 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий,

и.о. председателя

Камчатского краевого суда (подпись) И.А. Верес

Верно

Судья Камчатского краевого суда О.А. Гулевская