Судья Вологиров З.М. дело № 22-955/2024 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нальчик 25 сентября 2024 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино – Балкарской Республики в составе:

председательствующего судьи – Макоева Б.М.,

при секретаре судебного заседания Алагировой З.А-З.,

с участием: прокурора Геляховой К.А.,

осужденного ФИО1,

его защитника - адвоката Кенжекуловой Е.А., 

потерпевшего Потерпевший №1,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление помощника прокурора г. Нальчика КБР Машуковой М.Х. и жалобу адвоката Кенжекуловой Е.А. в интересах осуждённого ФИО1 на приговор Нальчикского городского суда КБР от 29.07.2024, которым 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в уроженец 

<

адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, 

<

данные изъяты> зарегистрированный и проживающий по адресу: 

<

адрес>. 

<

адрес> судимый:

- 21.03.2022 Нальчикским городским судом КБР по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 1 года 6 месяцев, с учета снят 21.10.2023 по истечении испытательного срока;

- 06.12.2023 Нальчикским городским судом КБР по ч.2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 2 года, наказание не отбыто, судимость не погашена, этим же приговором суда постановлено приговор Нальчикского городского суда КБР от 21.03.2022, которым ФИО1 осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, исполнять самостоятельно, 

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 4 ст. 71 УК РФ постановлено отменить условное осуждение но приговору Нальчикского городского суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО1 был осужден но ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с применением ст.73 УК РФ с испытательным сроком 2 года.

В силу ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию в виде 2 лет лишения свободы постановлено частично присоединить не отбытую часть наказания, назначенного ему предыдущим приговором Нальчикского городского суда КБР от 06.12.2023 и окончательно, к отбытию ФИО1 назначено наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы.

Судом постановлено разъяснить осужденному ФИО1, что он как осужденный настоящим приговором суда, должен следовать в колонию-поселение за счет государства самостоятельно. Оплата проезда, обеспечение продуктами питания или деньгами на время проезда производится территориальным органом у уголовно-исполнительной системы в порядке, установленным Правительством РФ. Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня прибытия осужденного в колонию-поселение. При этом время следования осужденного к месту отбытия наказания, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении осужденного ФИО1 постановлено отменить по вступлении приговора в законную силу.

Приговор Нальчикского городского суда КБР от 21.03.2022 постановлено исполнять самостоятельно.

Гражданский иск потерпевшего Потерпевший №1 к ФИО1 о возмещении материального и морального ущерба постановлено оставить без рассмотрения, одновременно предоставив право обратиться в суд за удовлетворением этого гражданского иска Потерпевший №1 отдельно в гражданско-правовом порядке.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Макоева Б.М., выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции 

у с т а н о в и л:

ФИО1 признан виновным в растрате, то есть хищении чужого имущества – автомобиля марки «Киа Спектра FB 2272» 2008 года выпуска, с государственным регистрационным знаком № идентификационным номером (VIN) №, вверенного ему, совершенное с причинением значительного ущерба на сумму 221400 рублей ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ на автомобильной стоянке магазина «Строймаркет», расположенной по адресу: 

<

адрес>В, стр.1, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 полностью признал себя виновным в совершении инкриминируемого ему преступления, раскаялся, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ и п. 3 ч. 3 ст. 47 УПК РФ.

В апелляционном представлении помощник прокурора г.Нальчика КБР Машукова М.Х. просит отменить ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Полагает, что приговор в отношении ФИО1 не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, ч. 1 ст. 307 УПК РФ, п.п. 19, 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», так как согласно тексту приговора, суд во вводной части указал, что ФИО1 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 160 УК РФ, в описательно-мотивировочной части квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 160 УК РФ по признакам: «растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину», однако при решении вопросов, связанных с назначением наказания на листе 9 приговора, суд приводит положения ч. 2 ст. 159 УК РФ, связанных с назначением дополнительного наказания, а в резолютивной части приговора суд указал, что признает ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ и по нему же назначил наказание.

Таким образом, вводная часть приговора не соответствует резолютивной части приговора в части квалификации его действий, при этом описательно-мотивировочная часть приговора не содержит указаний на изменение обвинения.

Помимо этого, в описательно-мотивировочной части приговора (л. 9) при перечислении характеризующих данных, судом ошибочно указано, что ФИО1 ранее судим, судимость погашена.

Кроме того, судом при назначении наказания ФИО1 неправильно применены положения уголовного закона.

Так, осужденному назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы. При применении правил ст. 70 УК РФ судом ошибочно указано, что к назначенному наказанию в виде 2 лет лишения свободы он частично присоединяет неотбытую часть наказания по последнему приговору, тогда как судом постановлено назначить ФИО1 наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Считает, что допущенные судом первой инстанции вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона повлекли за собой постановление незаконного приговора, что в соответствии со ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ является основанием для его отмены.

В апелляционной жалобе адвокат Кенжекулова Е.А. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор в отношении ФИО1 изменить, признать его виновным по ч. 2 ст. 160 УК РФ и наказание назначить с применением правил ст. 73 УК РФ, в виде условного осуждения, а ранее вынесенный приговор исполнять самостоятельно.

Указывает, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, однако действиям осужденного дана неверная юридическая оценка, так как органами предварительного расследования подсудимый обвинялся по ч. 2 ст. 160 УК РФ, а осужден он был по ч. 2 ст. 159 УК РФ, в связи с чем, считает состоявшееся судебное решение незаконным, а также чрезмерно суровым, так как преступление совершенное ФИО1, органами предварительного расследования, было квалифицировано по ч. 2 ст. 160 УК РФ, относящейся, согласно ст. 15 УК РФ, к преступлениям средней тяжести. Вину подсудимый признавал, как на стадии предварительного следствия, так и в суде первой инстанции. Однако суд постановил обжалуемый приговор, с неправильной квалификацией и с суровостью которого защита не согласна. При вынесении приговора суд, в том числе, учел не все обстоятельства смягчающие наказание ФИО1, как предусмотренные ст. 61 УК РФ, так и нет.

Полагает, что суд необоснованно пришел к выводу о невозможности применения, при назначении наказания подсудимому, правил ст. 73 УК РФ, о чем защита просила. 

При рассмотрении судом первой инстанции уголовного дела в отношении ФИО1, должным образом не выполнены требования ст. 6, ч. 5 ст. 60 УК РФ. Решая вопрос о наказании ФИО1, суд, согласно приговору, не установил наличие у него отягчающих обстоятельств, а в качестве обстоятельств, смягчающих наказание - его полное признание вины и раскаяние в содеянном, а также активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое фактически имело место, так как некоторые обстоятельства стали известны следствию со слов самого ФИО1 и иначе, их установить было бы невозможно. Суд лишь вскользь упомянул о том, что подсудимый работает, так как помимо содержания своей семьи, состоящей из неработающей, находящейся в декретном отпуске супруги и троих малолетних детей, он еще помогает материально своим родителям, в связи с чем, это обстоятельство существенным образом влияет на определение вида и размера наказания для подсудимого.

Назначив наказание, в виде лишения свободы на срок в 2 года 1 месяц, суд должным образом не выполнил требования закона об учете при назначении наказания степени общественной опасности совершенного преступления, всех, помимо предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, никаких негативных последствий преступление за собой не повлекло, потерпевший простил подсудимого и принял его извинения, сообщил об отсутствии претензий к нему, за исключением возврата автомобиля и не просил о его строгом наказании. Ссылается на содержание ч.ч. 1 и 2 ст. 64 УК РФ.

Придя к выводу об отсутствии оснований для назначения наказания с применением положений ст. 73 УК РФ, суд такое свое решение в приговоре не мотивировал указанием причин, в силу которых невозможно применить в отношении осужденного данные положения уголовного закона.

С учетом того, что именно этот вопрос в приговоре никак не обсуждался, а Верховный Суд РФ ориентирует суды на применение наказания в виде лишения свободы только лишь, в крайнем случае, когда применение более мягкого наказания просто невозможно, автор жалобы полагает, что апелляционная инстанция прислушается к их просьбе и удовлетворит её.

С учетом изложенного, согласно обширной судебной практике по аналогичным преступлениям, считает, что имеются основания для признания нарушения судом первой инстанции при назначении наказания осужденному ФИО1 требований Общей части УК РФ, что в соответствии со ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ влечет необходимость внесения изменений в принятое им решение.

В возражении на апелляционную жалобу помощник прокурора г. Нальчика КБР Машукова М.Х. просит приговор отменить по доводам апелляционного представления, а апелляционную жалобу адвоката Кенжекуловой Е.А. в интересах осужденного ФИО1 - оставить без удовлетворения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, указывает, что решение о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы судом мотивировано, учтены характер и общественная опасность совершенного им умышленного преступления, посягающего на чужую собственность, все имеющие значение данные о личности осужденного, сведения о его социальном и семейном положении. 

Предусмотренных ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, о которых имеются достоверные сведения в материалах дела, но не учтенных судом при назначении наказания, не установлено. 

Считает, что оснований для применения при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ у суда не имелось.

Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре и сомнений не вызывают.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражения на неё, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно обвинительному заключению, ФИО1 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 160 УК РФ.

Из текста приговора следует, что суд во вводной части указал, что ФИО1 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 160 УК РФ, в описательно-мотивировочной части, суд квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 160 УК РФ, по признакам: «растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину», однако, при решении вопросов, связанных с назначением наказания, суд приводит положения ч. 2 ст. 159 УК РФ, связанные с назначением дополнительного наказания в виде ограничения свободы, а в резолютивной части приговора суд указал, что ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ и назначил наказание, по данной норме уголовного закона.

Исходя из общих начал назначения наказания, изложенных в ст. 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (например, тяжкие последствия, существенный вред, наличие корыстной или иной личной заинтересованности), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, то суд должен обосновать квалификацию в отношении каждого преступления (пункт 19).

Всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора.

Суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту (пункт 20).

Вместе с тем, требования вышеуказанных положений уголовно-процессуального и уголовного законов судом первой инстанции не выполнены, изменение обвинения ФИО1 судом не мотивировано.

Соглашаясь с доводом апелляционного представления о не соответствии, вводной часть приговора его резолютивной части, касаемо квалификации действий ФИО1, при том, что описательно-мотивировочная часть приговора не содержит указаний на изменение обвинения, суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении обжалуемого приговора были нарушены требования ч. 1 ст. 60 УК РФ и п. 1 ст. 307 УПК РФ, в связи с чем, приговор суда нельзя признать соответствующим положениям ст. 297 УПК РФ.

При этом, не обсуждая иные доводы апелляционных представления и жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что допущенные судом первой инстанции вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона, повлекли постановление незаконного приговора, что в соответствии со ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ является основанием для его отмены.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов являются существенными, повлиявшими на исход дела, поэтому влекут отмену приговора.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей материалов дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Такие нарушения судом допущены, поскольку суд не выполнил требования уголовно-процессуального и уголовного законов, при этом, допущенные судом первой инстанции нарушения закона при постановлении приговора, не устранимы судом апелляционной инстанции, являются основанием для отмены приговора суда с направлением дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого подлежат проверке и доводы, изложенные в апелляционном представлении в части судимости ФИО1 и назначенного наказания, а также доводы апелляционной жалобы в части обстоятельств смягчающих наказание ФИО1

С учетом изложенного, в силу п. п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ приговор суда подлежит отмене с направлением материалов уголовного дела на новое судебное разбирательство, в суд принявший решение, со стадии судебного разбирательства, в соответствии со ст. 63 УПК РФ - в ином составе суда.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное в постановлении, устранить допущенные нарушения и принять законное, обоснованное и мотивированное решение по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

п о с т а н о в и л:

Приговор Нальчикского городского суда КБР 29.07.2024 в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе, со стадии судебного разбирательства.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья Б.М.Макоев