В суде первой инстанции дело рассмотрела судья Вахрушева А.С.

Дело № 22-3222/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Хабаровск 21 октября 2021 года

Хабаровский краевой суд в составе

председательствующего Лунгу И.В.,

при секретаре Степаненко Ю.С.,

с участием 

прокурора Моисеенко Е.О.

защитника-адвоката Демидовой О.С.

осужденного ФИО9

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Ковалева И.В., и апелляционной жалобе осужденного ФИО9 на приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 21 мая 2021 года, 

которым ФИО9, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

- 25 августа 2009 года тем же судом (с учетом постановления Хабаровского районного суда Хабаровского края от 1 марта 2017 года согласно ст.10 УК РФ) по ч.1 ст.159 УК РФ на 9 месяцев исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства условно с испытательным сроком 2 года, 

- 25 января 2010 года тем же судом (с учетом постановления Хабаровского районного суда Хабаровского края от 1 марта 2017 года согласно ст.10 УК РФ) по ч.2 ст.159 УК РФ с применением ст.70 УК РФ (приговор от 25 августа 2009 года) на 2 года 2 месяца лишения свободы в колонии-поселении; начало срока 5 февраля 2016 года,

- 2 марта 2016 года тем же судом по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ (с учетом постановления Хабаровского районного суда Хабаровского края от 1 марта 2017 года согласно ст.10 УК РФ) с применением ст.70 УК РФ (приговор от 25 января 2010 года) на 2 года 9 месяцев лишения свободы.

27 мая 2017 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 6 месяцев 21 день,

- 21 мая 2018 года мировым судьей судебного района «Ванинский район Хабаровского края» на судебном участке № 49 по ч.1 ст.157 УК РФ на 6 месяцев лишения свободы с испытательным сроком 2 года, продленным постановлением от 30 мая 2019 года на 1 месяц,

- 4 июня 2020 года мировым судьей судебного района «г.Советская Гавань и Советско-Гаванский район Хабаровского края» на судебном участке № 40 по ч.1 ст.119 УК РФ на 9 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Постановлением Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 23 декабря 2020 года на основании ч.3 ст.74 УК РФ условное осуждение отменено с направлением для отбывания назначенного наказания в колонию-поселение, срок с 23 декабря 2020 года,

осужден к лишению свободы по:

п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ (потерпевший ФИО1) на 1 год 8 месяцев, 

п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ (потерпевший ФИО2) на 1 год 9 месяцев.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения неотбытой части наказания по приговору от 4 июня 2020 гола и назначенного наказания по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ (потерпевший ФИО1) назначено 1 год 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ (потерпевший ФИО2) окончательно назначено 2 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Избрана мера пресечения по настоящему делу в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. 

Зачтено время содержания под стражей: с 21 мая 2021 года по день вступления приговора в законную силу, с 15 августа 2020 года по 26 февраля 2021 года из расчета один день за один день на основании ч.3.1 ст.72 УК РФ, наказание, отбытое по приговору от 4 июня 2020 года, с 27 марта 2021 года по 20 мая 2021 года.

Изучив материалы дела, выслушав выступления прокурора Моисеенко Е.О., поддержавшую апелляционное представление и частично апелляционную жалобу, адвоката Демидовой О.С. и осужденного ФИО9, поддержавших апелляционную жалобу и частично апелляционное представление, суд апелляционной инстанции 

у с т а н о в и л:

по приговору Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 21 мая 2021 года ФИО9 признан виновным в краже имущества ФИО1 - смартфона стоимостью 6450 рублей, совершенной в период с 17 часов 2 мая 2020 года до 15 часов 3 мая 2020 года, которой потерпевшему причинен значительный ущерб, 

и в краже имущества ФИО2 – сотового телефона стоимостью 

<

***> рублей, совершенной 16 июня 2020 года в период с 3 до 5 часов, которой потерпевшему причинен значительный ущерб.

Преступления совершены в г.Советская Гавань Хабаровского края, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В ходе судебного разбирательства по делу ФИО9 виновным себя признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ковалев И.В. указывает, что рецидив преступлений по краже у ФИО2 (16 июня 2020 года) отсутствует, так как судимости ФИО9 по приговорам от 25 января 2010 года и от 2 марта 2016 года погасились 27 мая 2020 года.

Суд неправильно применил уголовный закон при назначении наказания по совокупности приговоров и преступлений, назначив несправедливое наказание. Не учел, что с учетом постановления Хабаровского районного суда Хабаровского края от 1 марта 2017 года судимость ФИО9 по приговору от 28 августа 2009 года погашена 27 мая 2018 года. 

Государственный обвинитель просит приговор изменить: в описательно-мотивировочной части указать на отсутствие отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений по преступлению в отношении ФИО2, 

смягчить наказание: за кражу имущества ФИО2 до 1 года 6 месяцев лишения свободы; на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 4 июня 2020 года и назначить 1 год 8 месяцев лишения свободы; в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенным за кражу имущества ФИО1, с наказанием, назначенным в соответствии со ст.70 УК РФ, окончательно назначить окончательное наказание сроком 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 

исключить из вводной части приговора указание на наличие судимости по приговору от 25 августа 2029 года. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО9 указывает, что с приговором не согласен вследствие чрезмерной суровости, оспаривает наличие в его действиях рецидива преступлений. 

Осужденный просит: в описательно-мотивировочной части приговора указать на отсутствие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступления; из вводной части исключить указание на судимость по приговору от 25 августа 2009 года; 

в соответствии со ст.72 УК РФ произвести перерасчет срока наказания - один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселения, назначенной ему по приговору от 4 июня 2020 года после отмены условного осуждения 23 декабря 2020 года;

изменить вид назначенного исправительного учреждения на колонию-поселение. 

Проверив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению.

Виновность ФИО9 в совершении преступлений, установленных приговором, подтверждена имеющимися в материалах дела доказательствами, и сторонами не оспаривается, его действиям дана правильная правовая оценка.

Такими доказательствами обоснованно признаны, в частности, по краже смартфона ФИО1, показания потерпевшего об обстоятельствах обнаружения указанной кражи после совместного распития спиртного с ранее незнакомыми ФИО9, ФИО3 и ФИО4 дома у последнего; свидетелей ФИО3 и ФИО4; ФИО5, помогшего ФИО9 продать смартфон коллеге своей сестры ФИО6 - ФИО7; свидетелей ФИО6 и ФИО7;

письменные доказательства: протоколы осмотра места происшествия от 10 июня 2020 года – квартиры ФИО4, от 11 августа 2020 года с изъятием у ФИО7 смартфона потерпевшего; протоколы оперативного мероприятия - отождествление личности от 14 мая 2020 года и от 10 июня 2020 года, согласно которым ФИО1 и ФИО7, соответственно, указали на ФИО9; протокол осмотра представленных потерпевшим документов на смартфон;

по краже сотового телефона ФИО2, показания потерпевшего об обстоятельствах обнаружения указанной кражи после совместного распития спиртного с ФИО9 на берегу бухты мыса Марии г.Советская Гавань 16 июня 2020 года; свидетеля ФИО8, купившего у ФИО9 указанный сотовый телефон; 

письменные доказательства: протоколы осмотра места происшествия от 19 августа 2020 года указанного берега, от 24 июля 2020 года с изъятием у ФИО8 сотового телефона потерпевшего; протокол осмотра представленных потерпевшим документов на сотовый телефон;

другие доказательства, содержание которых изложено в приговоре.

Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении уголовно-процессуального закона при получении положенных в основу приговора доказательств, не установлено.

В соответствии с ч.1 ст.88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Предусмотренная законом процедура судебного разбирательства соблюдена.

Оснований для сомнения во вменяемости осужденного объективно не выявлено. 

Вследствие надлежащего установления фактических обстоятельств действиям ФИО9 дана правильная правовая оценка.

При назначении наказания наказание суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного.

Смягчающими наказание ФИО9 обстоятельствами суд признал добровольное возмещение ущерба, причиненного преступлением, по краже у ФИО1 – явку с повинной (объяснение до возбуждения уголовного дела), наличие малолетнего ребенка, признание вины, раскаяние в содеянном. 

Других смягчающих наказание обстоятельств справедливо не установлено. 

Доводы осужденного о необходимости признания смягчающим его наказание обстоятельством наличия ещё двоих его малолетних детей, указанных в приговоре от 4 июня 2020 года, безосновательны, в связи с чем удовлетворению не подлежат. 

В соответствии с п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного признается смягчающим обстоятельством только при назначении наказания их родителям.

Статьей 47 Семейного кодекса РФ определено, что права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке. В силу п.3 ст.48 Семейного кодекса РФ, отцовство лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, устанавливается путем подачи в орган записи актов гражданского состояния совместного заявления отцом и матерью ребенка; в случае смерти матери, признания ее недееспособной, невозможности установления места нахождения матери или в случае лишения ее родительских прав - по заявлению отца ребенка с согласия органа опеки и попечительства, при отсутствии такого согласия - по решению суда.

Документального подтверждения отцовства осужденного, кроме как в отношении ФИО10, материалы дела не содержат. 

Предыдущий приговор суда не имеет преюдициального значения для установления факта наличия детей. 

Согласно пояснениям самого осужденного, его отцовство в отношении двоих указанных им детей не установлено, в их содержании он участия не принимает.

Отягчающим наказание осужденного обстоятельством по краже имущества ФИО1 в силу п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ правильно признан рецидив преступлений, поскольку эту кражу ФИО9 совершил при непогашенных судимостях по приговорам от 25 января 2010 года и от 2 марта 2016 года за совершение умышленных преступлений средней тяжести, наказание за которые отбывал в местах лишения свободы, освобожден 27 мая 2017 года.

Соответственно, не применены положения ч.6 ст.15 УК РФ; учтены правила ч.2 ст.68 УК РФ, согласно которым при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ (со сроком не менее одной третьей части максимального срока при любом виде рецидива).

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» п.49 - при любом виде рецидива предусмотренная статьей 68 УК РФ одна треть исчисляется за оконченное преступление от максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление санкцией соответствующей статьи. 

Оснований для применения ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ, то есть для назначения более мягкого наказания, в том числе в виде принудительных работ, без учета правил рецидива по краже имущества ФИО1, судом не установлено в связи с их отсутствием. 

С учетом фактических обстоятельств кражи имущества ФИО2 и степени общественной опасности данного преступления, не имеется оснований для изменения его категории, для назначения более мягкого наказания, для постановления приговора без назначения наказания или освобождения осужденного от наказания, учитывая данные о личности осужденного, характеризующегося по месту жительства отрицательно, неоднократно судимого.

Кражу имущества ФИО2 - 16 июня 2020 года - ФИО9 совершил в течение испытательного срока по приговору от 4 июня 2020 года, условное осуждение по которому отменено на основании ч.3 ст.74 УК РФ постановлением от 23 декабря 2020 года, поэтому судом обоснованно применены правила ст.70 УК РФ и окончательное наказание назначено с учетом неотбытого по приговору от 4 июня 2020 года наказания. 

В силу ч.4 ст.70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда; неотбытым наказанием считается весь срок лишения свободы назначенный условно.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима – назначен ФИО11 в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ, как осужденному к лишению к лишению свободы при рецидиве преступлений, ранее отбывавшему лишение свободы, в связи с чем его просьба об изменении ему вида исправительного учреждения на колонию-поселение удовлетворению не подлежит как не основанная на законе, который в данном случае исключает возможность назначения вида исправительной колонии по усмотрению суда при любых обстоятельствах. 

В соответствии с ч.4 ст.58 УК РФ, назначенный законно и обоснованно приговором суда вид исправительного учреждения может быть изменен только в порядке исполнения приговора в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации.

Решения об исчислении срока наказания, о зачете времени содержания под стражей, отбытого наказания, о мере пресечения, вещественных доказательствах, процессуальных издержках по делу, судом приняты.

Просьба осужденного о зачете в срок его наказания согласно ст.72 УК РФ всего времени его содержания в следственном изоляторе из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, также не основана на законе и удовлетворению не подлежит. 

В силу п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ если осужденному назначается отбывание окончательного наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима срок содержания его под стражей засчитывается в срок отбывания наказания из расчета один день за один день.

Существенных нарушений закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

Согласно п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признается рецидив преступлений, но при его признании не учитываются погашенные судимости, судимости за преступления небольшой тяжести (ст.18 УК РФ).

Как обоснованно отмечено в апелляционном представлении, суд, осуждая ФИО9 за два преступления, признал отягчающим его наказание обстоятельством рецидив преступлений, не указав в отношении какого именно преступления, то есть и по краже имущества ФИО2, что является неправомерным, поскольку ФИО9 на 16 июня 2020 года (момент совершения кражи телефона ФИО2) имел две судимости - по приговору от 21 мая 2018 года, испытательный срок по которому с учетом его продления истекал 21 июня 2020 года, и от 4 июня 2020 года, обе за преступления небольшой тяжести. 

С учетом постановления суда от 1 марта 2017 года о пересмотре приговоров на основании ст.10 УК РФ, преступление за которое ФИО9 был осужден по приговору от 25 августа 2009 года, стало относиться к категории небольшой тяжести, которые не учитываются при признании рецидива (п.«а» ч.4 ст.18 УК РФ). 

Судимости ФИО9 по приговорам от 25 января 2010 года и от 2 марта 2016 года на 16 июня 2020 года были погашены в силу п.«г» ч.3 ст.86 УК РФ - как осужденному к лишению свободы за преступления средней тяжести - по истечении трех лет после отбытия наказания (освобожден 27 мая 2017 года).

При этом судимость от 25 августа 2009 года погашена на основании п.«б» ч.3 ст.86 УК РФ как при осуждении к более мягкому виду наказания, чем лишение свободы, в связи с чем не должна быть указана в приговоре (п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре»).

В силу п.2 ч.1 ст.389.26, ч.1 ст.389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного только по представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего.

Таким образом, приговор подлежит соответствующему изменению, со смягчением назначенного осужденному наказания согласно п.1 ч.1 ст.389.26 УПК РФ в соответствии с общими началами назначения наказания (ст.6, 43, 60 УК РФ) и всеми обстоятельствами, подлежащими учету при назначении наказания, правильно установленными судом.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения (ч.4 ст.391 УПК РФ).

Руководствуясь ст.389.20, 389.26, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 21 мая 2021 года в отношении ФИО9 изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору от 25 августа 2009 года, 

Указать на отсутствие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений по краже имущества ФИО2

Смягчить назначенное наказание:

по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ (потерпевший ФИО2) до одного года лишения свободы, 

по правилам ст.70 УК РФ - до одного года девяти месяцев лишения свободы, 

по правилам ч.5 ст.69 УК РФ - до двух лет двух месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя считать удовлетворенным полностью, апелляционную жалобу осужденного - частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции, в течение шести месяцев со дня провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии постановления.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Лунгу И.В.