Судья: ФИО. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Красноярск 06 июля 2021 года 

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе председательствующего – судьи Красноярского краевого суда В.М. Барсукова, 

при секретаре – помощнике судьи М.В. Макурине,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению помощника прокурора Кежемского района Котасонова И.В., апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на приговор Кежемского районного суда Красноярского края от 17 февраля 2021 года, которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты> ранее судимый:

1) 09.02.2011 г. Ермаковским районным судом Красноярского края ( с учетом изменений согласно кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 31.05.2011 года, постановления Тайшетского городского суда Иркутской области от 10.02.2017 года) по п. «в» ч.2 ст. 161 УК РФ., к лишению свободы сроком на 2 года 9 месяцев, по ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором от 26.08.2009 Шушенского районного суда Красноярского края, приговор от 19.08.2009 Ермаковского районного суда Красноярского края, - к лишению своды сроком на 3 года 4 месяца. Освобожденный по отбытии наказания 31.12.2013 года;

2) 25.09.2015 г. Минусинским городским судом Красноярского края по п. «а,б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ (7 преступлений); п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ, п. «а,б» ч.2 ст. 158 УК РФ (2 преступления); ч. 3 ст. 30; п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ; ст. 69 УК РФ, к лишению свободы сроком на 4 года 8 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Освобожденный 19.12.2017 г. условно – досрочно на неотбытый срок 1 год 2 месяца 13 дней на основании постановления Кежемского районного суда от 06.12.2017 г.;

3)10.09.2019г. мировым судьей судебного участка №25 в Ермаковском районе Красноярского края по ч.1 ст.158 УК РФ (2 преступления), ч.2 ст.69 УК РФ (с учетом апелляционного постановления Ермаковского районного суда Красноярского края от 27.11.2019г.) к лишению свободы сроком на 10 месяцев с отбыванием с исправительной колонии строгого режима. Освобожденный 26.02.2020г. по отбытии наказания.

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года без ограничения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частично сложения назначенного наказания и наказания за преступления, назначенного в порядке ч.2 ст.69 УК РФ по приговору мирового судьи судебного участка №25 в Ермаковском районе Красноярского края от 10.09.2019г. – к лишению свободы на срок 2 года 3 месяца без ограничения свободы. В силу п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Минусинского городского суда Красноярского края от 25.09.2015г. и на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Минусинского городского суда Красноярского края от 25.09.2015г, окончательно – к лишению свободы на срок 3 года без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором постановлено зачесть ФИО1 в срок отбытия наказания время задержания и содержания под стражей с 13.01.2021г. по дату вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за один день отбывания наказания, а также отбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка №25 в Ермаковском районе Красноярского края от 10.09.2019г. с 28.04.2019г. по 26.02.2020г. из расчета 1 день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Доложив содержание приговора, доводы апелляционного представления, доводы апелляционной жалобы осужденного и дополнений к ней, заслушав: прокурора Гауса А.И., поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против доводов апелляционной жалобы, осужденного ФИО1 (посредством видео-конференц-связи), адвоката Бабичевой Г.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших против доводов апелляционного представления, судебная коллегия 

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кежемского районного суда Красноярского края от 17 февраля 2021 года ФИО1 осужден по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ – за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенного группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в 

<

адрес> края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. 

В апелляционном представлении помощник прокурора Кежемского района Красноярского края Котасонов И.В. просит изменить приговор суда на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время содержания его под стражей с 13.01.2021 до даты вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, поскольку судом в нарушении требований статьи 72 УК РФ необоснованно постановлено зачесть время содержания ФИО1 под стражей в день вступления приговора в законную силу; в резолютивной части приговора исключить указание на зачет времени содержания под стражей отбытого ФИО1 наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 25 в Ермаковском районе от 10 сентября 2019 года, с 28.04.2019 по 26.02.2020, из расчета 1 день содержания под стражей за один день отбывания наказания, поскольку ФИО1 фактически уже отбывал наказание по указанному приговору, в связи с чем необходимо: зачесть в срок наказания отбытое ФИО1 наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 25 в Ермаковском районе от 10 сентября 2019 года, с 28.04.2019 по 26.02.2020.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит изменить приговор суда первой инстанции, исключить указание об отмене условно-досрочного освобождения по приговору Минусинского городского суда от 25.09.2015, исключить из вводной части приговора указание о том, что в период условно-досрочного освобождения он совершил преступления, исключить из мотивировочной части приговора указанные обстоятельства, снизить ему срок наказания до 1 года 8 месяцев, назначить наказание условно.

В обосновании жалобы указывает, что наказание назначено чрезмерно суровое. На момент постановления приговора истек испытательный срок, определенный при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания по приговору Минусинского городского суда от 25.09.2015. 

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, а также не отменять условно-досрочное освобождение по приговору Минусинского городского суда от 25.09.2015.

В обосновании жалобы указывает, что мотивировочной части приговора отсутствует указание суда о применении ст. 58 УК РФ, отсутствует и указание на применяемый пункт данной статьи при определении судом вида исправительного учреждения, режим судом определен только в резолютивной части приговора. 

При зачете в срок отбытия наказания времени содержания под стражей суд не привел, на основании какого именно пункта и части статьи 72 УК РФ произведен зачет.

Не учтено судом и то, что он с 06.12.2017 по 19.12.2017 находился под стражей по приговору Минусинского городского суда от 25.09.2015 года, что не учтено судом при назначении судом наказания по правилам ст. 70 УК РФ. Также судом не учтено, что он освобождался условно-досрочно из колонии-поселения, в связи с чем судом на основании ст. 72 УК РФ должен производиться зачет содержания под стражей в счет отбытого наказания из расчета 1 день за 2 дня колонии-поселения, и лишь потом присоединять неотбытую часть наказания к обжалуемому приговору. Также суд никак не мотивировал свое решение об отмене условно-досрочного освобождения по приговору от 25.09.2015.

В мотивировочной части приговора суд не отразил каких-либо выводов о проведенных в отношении ФИО1 психолого-психиатрических экспертиз, хотя данные его экспертизы были оглашены в судебном заседании, а именно о том, что он не состоит на учете у врача-психиатра. При этом указанная экспертиза в отношении другого соучастника преступления, ФИО2, вовсе не была исследована в судебном заседании и также не была отражена в приговоре. Так как вменяемость второго участника преступления не установлена судом, вывод о квалификации действий обвиняемых как группа лиц по предварительному сговору преждевременна, что может оказать влияние на квалификацию преступления, так как при невменяемости одного из соучастников действия второго подлежат квалификации по ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Суд не учел при вынесении приговора влияние наказания на условия жизни семьи осужденного, поскольку у него на иждивении 

<

данные изъяты>, его 

<

данные изъяты> требует ухода.

Не учтено судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств: состояние здоровья осужденного, полное возмещение им ущерба (с учетом отсутствия претензий и гражданского иска от потерпевшего). Кроме того, суд не учел, что деньги на выплату в полном объеме исковых требований вторым соучастников преступления ФИО1 собирал вместе с ним. Определяя смягчающие наказание обстоятельства, не указал, на основании каких именно положений закона и по каким правилам оценивает указанные в приговоре смягчающие обстоятельства.

Согласно справке-характеристике от Начальника ОУУ и ДН ОП МО МВД России 

<

данные изъяты> ИЯА, он встал на путь исправления, спиртное не употребляет, живу с семьей, за 2019 и 2020 год нигде не привлекался к ответственности, что судом не было учтено.

Судом, несмотря на все смягчающие обстоятельства и характеризующие материалы, не была рассмотрена возможность применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ при назначении ему наказания и был сделан вывод о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы.

Необоснованно суд пришел и к выводу о необходимости оставления за потерпевшим вещественного доказательства - флэш-карты с видеозаписью камер наблюдения от 

<

дата> с правом дальнейшего распоряжения, указанная флэш-карта, по мнению осужденного, должна хранится при уголовном деле до вступления приговора в законную силу, поскольку является вещественным доказательством.

В возражениях на апелляционные жалобы помощник прокурора Кежемского района Красноярского края Котасонов И.В. полагает, что приговор суда является законным и не подлежащим изменению или отмене по доводам жалобы осужденного и дополнения к ней, а доводы жалобы и дополнений - не подлежащими удовлетворению.

Исследовав материалы дела по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу положений статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положений статьи 240 УПК РФ, п.4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 

<

дата> N 55 "О судебном приговоре", выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ. При этом суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Из п. 2-4 ч.1 ст. 307 УПК РФ следует, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

В то же время, приговор суда указанным требованиям не соответствует. 

Так, в приговоре доказательством виновности осужденного ФИО1 приведены показания свидетеля ШДД (том 1, л.д. 130-131), якобы оглашенными судом по материалам уголовного дела в порядке ст. 281 УПК РФ. В то же время, из протокола судебного заседания следует, что указанные показания судом первой инстанции в судебном заседании не оглашались и не исследовались, этот свидетель в судебное заседание не явился. 

Вопрос о вменяемости подсудимого относительно инкриминируемого ему деяния судом первой инстанции в приговоре не обсуждался вовсе, в то время как в материалах дела имеется заключение амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, проведенной в отношении ФИО1 

Опровергая доводы подсудимого о возмещении им вреда, причиненного преступлением, как обстоятельстве, смягчающем наказание ФИО1, суд указывает на то, что возмещение вреда осуществлено иным лицом, в отношении которого вынесено постановление о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основания. Указанное постановление судом первой инстанции в судебном заседании также не исследовалось. 

В то же время, как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 по данному уголовному делу обвинялся в совершении тайного хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору с ШДД 

По обстоятельствам хищения, инкриминированным ФИО1 органами предварительного следствия и квалифицированным по п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ, судьей, постановившим обвинительный приговор в отношении ФИО1, 

<

дата> было вынесено постановление о прекращении уголовного дела по обвинению ШДД в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ по основанию, предусмотренному ст. 25 УПК РФ – за примирением с потерпевшим (том 1, л.д.140-141). Указанным постановлением, помимо прочего, судьей были установлены основания для прекращения уголовного дела: совершение ШДД преступления средней тяжести впервые, а также то, что он загладил перед потерпевшим ущерб, причиненный преступлением.

Таким образом, обстоятельства относительно размера ущерба, возмещения вреда, причиненного преступлением, инкриминируемым как ШДД, так и ФИО1, были ранее оценены судьей, постановившим обвинительный приговор в отношении ФИО1, и получили повторную оценку того же судьи при вынесении приговора. 

Согласно п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2010 N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве", в соответствии с положениями статьи 25 УПК РФ и статьи 76 УК РФ по делам публичного и частно-публичного обвинения о преступлениях небольшой и средней тяжести обязательными условиями для прекращения уголовного дела являются совершение обвиняемым преступления впервые, заявление потерпевшего о примирении с обвиняемым, а также то, что причиненный вред был заглажен. Исходя из этого суду надлежит всесторонне исследовать характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, иные обстоятельства дела. Принимая решение, необходимо оценить, соответствует ли это целям и задачам защиты прав и законных интересов личности, отвечает ли требованиям справедливости и целям правосудия.

В силу общепризнанных принципов справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах) и положений ст. 63 УПК РФ, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела (поскольку оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу) является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение. Повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела (поскольку оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу) является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение.

В противном случае, высказанная судьей в процессуальном решении позиция о наличии или отсутствии события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств, разрешении иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом вопросов, подлежащих разрешению судом при постановлении приговора, ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного судебного решения и, таким образом, могла бы поставить под сомнение объективность и беспристрастность судьи.

Данные требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действуют на всех этапах судебного разбирательства, в том числе и при обжаловании судебных решений.

Принимая во внимание вышеизложенное, согласно ч.1, п. 2 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ, судебная коллегия находит допущенные судом первой инстанции нарушения требований уголовно-процессуального закона существенными, влекущими безусловную отмену обжалуемого приговора.

С учетом установленных судом апелляционной инстанции оснований к отмене приговора суда, требований ч.1 ст. 47 Конституции Российской Федерации, допущенные судом первой инстанции нарушения требований закона не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, в связи с чем уголовное дело в отношении ФИО1 подлежит возвращению в то же суд на новое рассмотрение иным составом суда. 

Кроме того, отмене подлежит и постановление о рассмотрении замечании на протокол судебного заседания (том 3, л.д. 55). Так, данным постановлением председательствующим судьей рассмотрены замечания на протокол судебного заседания, по собственной инициативе выявленные судьей по тексту апелляционной жалобы, поданной осужденным на приговор суда. 

В то же время, из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 не подавались замечания на протокол судебного заседания в порядке, установленном ст. 260 УПК РФ, а рассмотрение доводов апелляционной жалобы, адресованной суду апелляционной инстанции, судом, постановившим обжалуемое решение, не допускается в силу системного толкования положений ст. 389.8-389.9 УПК РФ. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14.07.2017 N 21-П "По делу о проверке конституционности части первой статьи 260 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина СЕВ", процедура рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, предусмотренная статьей 260 УПК Российской Федерации, во всяком случае не может использоваться для такой корректировки протокола, которая не отвечала бы принципу его объективности, т.е. для исправления допущенных при разбирательстве дела в суде первой инстанции существенных, фундаментальных ошибок и отступлений от законной процедуры судопроизводства путем искажения в любой форме подлинных обстоятельств, имевших место при судебном рассмотрении дела и способных повлечь отмену судебного решения по обращению, адресованному суду вышестоящей инстанции. 

Разрешая вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1, судебная коллегия принимает во внимание, что он ранее судим за совершение умышленных корыстных преступлений, обвиняется в совершении корыстного преступления, постоянного легального источника дохода не имеет, ранее скрывался от суда, в связи с чем производился его розыск. Указанные обстоятельства в их совокупности свидетельствуют о том, что только заключение под стражу как мера пресечения способна в должной мере обеспечить производство по данному уголовному делу, в том числе - исключить возможность обвиняемому скрыться от суда. Таким образом, судебная коллегия считает необходимым избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия 

ПОСТАНОВИЛА:

Приговор Кежемского районного суда Красноярского края от 17 февраля 2021 года в отношении ФИО1, а также постановление судьи от 23 февраля 2021 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания - отменить. 

Уголовное дело по обвинению ФИО1 направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда. 

Избрать ФИО1, 

<

данные изъяты> меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, по 05 октября 2021 года.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного постановления, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья Красноярского краевого суда: В.М. Барсуков.