В суде первой инстанции дело слушал судья Куратов А.А. 

Дело №22-3447/2017 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск 26.10.2017г.

Хабаровский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Акулова В.Г.,

с участием прокурора Борисенковой И.Н., 

потерпевшей ФИО1,

осужденного ФИО2,

адвоката Давыдова Д.Е., представившего ордер № и удостоверение №,

при секретаре Таскаевой Ю.В.,

рассмотрел в судебном заседании 26.10.2017г. дело по апелляционному представлению государственного обвинителя по делу – старшего помощника прокурора Краснофлотского района г.Хабаровска Борисенковой И.Н. и апелляционной жалобе осужденного ФИО2, на приговор Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 04.09.2017г., которым

ФИО2, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

- 11.02.2011г. Краснофлотским районным судом г.Хабаровска по п.«а» ч.3 ст.158, ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года. Постановлением Вяземского районного суда Хабаровского края от 25.06.2012г. отменено условное осуждение и приговор исполнен в части наказания в виде 2 лет лишения свободы;

- 27.04.2012г. Краснофлотским районным судом г.Хабаровска (с учетом кассационного определения Хабаровского краевого суда от 21.06.2012г.) по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26-ФЗ от 07.03.2011г.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы. Постановлением Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 13.09.2012г. на основании ч.5 ст.69 УК РФ окончательно к отбытию назначено наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

12.12.2014г. освобожден по отбытию наказания;

осужден по п.п.«б,в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Срок наказания ФИО2 исчислен с 04.09.2017г., с зачетом в срок наказания времени содержания его под стражей с 07.07.2017г. по 03.09.2017г., включительно. 

С осужденного ФИО2 в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением взыскано в пользу потерпевшей ФИО1 - 16 000 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего обстоятельства дела, содержание апелляционного представления государственного обвинителя по делу - Борисенковой И.Н. и апелляционной жалобы осужденного ФИО2, а также заслушав в судебном заседании пояснения осужденного ФИО2 и адвоката Давыдова Д.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение потерпевшей ФИО1 выразившей согласие с приговором суда, мнение прокурора Борисенковой И.Н. поддержавшей доводы апелляционного представления и полагавшей приговор суда изменить по его доводам, а в удовлетворении апелляционной жалобы осужденного отказать, суд апелляционной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

Приговором Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 04.09.2017г. ФИО2 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества - ноутбука марки «Acer Aspire 5536» с модемом «Мегафон 4G» и сим картой, принадлежащих ФИО1, совершенную с причинением ей значительного ущерба на общую сумму 16 000 рублей, с незаконным проникновением в помещение - бутик 

<

адрес>, имевшую место в период времени с 14 часов 30 минут до 14 часов 40 минут 29.01.2017г. 

Преступление совершено при обстоятельствах изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. 

В судебном заседании подсудимый ФИО2 свою вину признал полностью.

Приговор постановлен в порядке главы 40 УПК РФ. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу – старший помощник прокурора Краснофлотского района г.Хабаровска Борисенкова И.Н., считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене вследствие чрезмерной мягкости. Ссылаясь на ст.297 УПК РФ, ст.ст.6, 43, ч.2 ст.68 УК РФ обращает внимание на то, что в нарушение указанных норм, осужденному ФИО2 судом назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, при этом судом не применяются положения ч.3 ст.68 УК РФ, а в описательно-мотивировочной части приговора указывается, что отсутствуют исключительные обстоятельства, при которых возможно назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст.64 УК РФ). ФИО2 ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности за преступления аналогичного характера, отбывал наказание в виде реального лишения свободы, не трудоустроен, что свидетельствует о том, что должных выводов для себя он не сделал и на путь исправления становиться не желает. Просит приговор суда изменить, усилить наказание осужденному ФИО2, назначив ему наказание с учетом ч.2 ст.68 УК РФ в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2, не соглашаясь с приговором суда, считает его чрезмерно суровым. Полагает, что судом не учтены все смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст.61 УК РФ, что не дало оснований для применения к нему положений ч.3 ст.68 УК РФ. Просит назначить ему наказание с применением ст.64 УК РФ и изменить вид исправительного учреждения на колонию - поселения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционного представления государственного обвинителя по делу Борисенковой И.Н., доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО2, а также заслушав в судебном заседании пояснения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Как следует из протокола судебного заседания, ФИО2 свою вину признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением и добровольно, после консультации со своим защитником, ходатайствовал о постановлении в отношении него приговора в особом порядке без проведения судебного разбирательства. 

По заявленному осужденным ходатайству и с учетом позиции государственного обвинителя и потерпевшей, которые согласились с постановлением приговора без проведения судебного следствия, уголовное дело было рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в соответствии с гл.40 УПК РФ, при этом условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.ст.314-316 УПК РФ, судом соблюдены.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершенном им преступлении основаны на имеющихся в представленных материалах уголовного дела доказательствах, на согласии подсудимого с предъявленным обвинением и сторонами не оспариваются.

Действия ФИО2 судом юридически квалифицированы правильно по ст.158 ч.2 п. п.«б,в» УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину.

При назначении наказания осужденному ФИО2 суд, в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, в том числе и характеризующие его данные, его возраст, состояние здоровья, наличие смягчающих наказание обстоятельств – признание вины и гражданского иска, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, принесение извинений потерпевшей, наличие двоих малолетних детей, а также наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений. При этом, судом учтены требования ст.316 ч.7 УПК РФ и ч.5 ст.62 УК РФ о назначении наказания при рассмотрении уголовного дела в особом порядке. 

Решение суда о назначении ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы и отсутствие оснований для применения к нему положений ст.73 УК РФ судом должным образом мотивировано в приговоре и не согласиться с ним, у суда апелляционной инстанции нет оснований. 

Данных о том, что по состоянию здоровья ФИО2 не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции таковых не представлено.

Признание осужденным вины и гражданского иска, раскаяние в содеянном, наличие явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, принесение извинений потерпевшей, наличие двоих малолетних детей, вопреки доводам осужденного, были учтены судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств, в связи с чем, данные обстоятельства повторному учету не подлежат.

Иных обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание обстоятельств в силу ч.1 ст.61 УК РФ, судом апелляционной инстанции по настоящему уголовному делу не установлено. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, наличие по делу смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ, не является безусловным основанием для применения к осужденному положений ч.3 ст.68 УК РФ, поскольку указанный вопрос разрешается по усмотрению суда. 

Применение положений, предусмотренных ст.68 ч.3 УК РФ является правом, а не обязанностью суда, суд первой инстанции не усмотрел таких оснований, не находит их и суд апелляционной инстанции. 

Данных о том, что семья осужденного находится в тяжелом материальном положении, материалы дела не содержат, осужденным и его защитником суду апелляционной инстанции таких данных не представлено.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости смягчения осужденному наказания либо назначения ему более мягкого вида наказания по данному основанию и применения к нему положений ст.64 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

С учетом установленных фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, а также наличия в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, суд первой инстанции не нашел оснований для изменения ФИО2 в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции. 

Гражданский иск судом разрешен правильно, в соответствии с требованиями ст.309 УПК РФ, ст.1064 ГК РФ и с учетом фактических обстоятельств дела.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления о неправильном применении судом первой инстанции уголовного закона, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора в отношении осужденного ФИО2

Так, в соответствии с абзацем 5 ст.14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006г. №60 (в редакции от 22.12.2015г. №59) «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» следует, что при наличии оснований, предусмотренных ст.68 УК РФ, - одна треть исчисляется от максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, при назначении наказания за оконченное преступление.

Назначая ФИО2 при рецидиве преступлений наказание по п.п.»б,в» ч.2 ст.158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, суд не принял во внимание вышеуказанные положения постановления Пленума и требования ч.2 ст.68 УК РФ, согласно которым срок наказания при любом виде рецидива не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Учитывая, что санкция ч.2 ст.158 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет, а оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ суд первой и апелляционной инстанции не усмотрели, осужденному ФИО2 должно быть назначено наказание не менее 1 года 8 месяцев лишения свободы.

При таких обстоятельствах, учитывая, что судом не мотивировано назначение наказания без учета правил ч.2 ст.68 УК РФ, а назначенное наказание по ст.158 ч.2 п.п.«б,в» УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев не соответствует требованиям уголовного закона о назначении наказания при рецидиве преступлений и материалы дела не содержат сведений о наличии оснований для применения к осужденному положений ч.3 ст.68 УК РФ, суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст.389.18, ст.389.26 УПК РФ считает необходимым приговор суда изменить и в соответствии с представлением прокурора усилить назначенное осужденному ФИО2 по ст.158 ч.2 п.п.«б,в» УК РФ наказание в виде лишения свободы, определив его размер с учетом требований ст.ст.6, 60 УК РФ, а также всех обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, которые указаны в приговоре.

С учетом данных о личности осужденного, характера и степени общественной опасности совершенного преступления и обстоятельств дела, возможности для применения в отношении ФИО2 положений ч.3 ст.68, ст.64, ст.73 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Исходя из характера и степени общественной опасности содеянного осужденным, данных о его личности и наличия в его действиях рецидива преступлений, суд апелляционной инстанции не усматривает и оснований для применения к осужденному ФИО2 положений ст.53.1 УК РФ, в части замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами. 

Отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначено ФИО2 правильно, в соответствии с требованиями п."в" ч.1 ст.58 УК РФ, и правовых оснований для её изменения на колонию - поселения, как об этом просит осужденный, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда либо иное его изменение, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 04 сентября 2017 года в отношении ФИО2 изменить.

Усилить назначенное ФИО2 наказание по п.п.«б,в» ч.2 ст.158 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя по делу – старшего помощника прокурора Краснофлотского района г.Хабаровска Борисенковой И.Н. считать удовлетворенным, а апелляционную жалобу осужденного ФИО2, оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Хабаровский краевой суд в соответствии с гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.Г.Акулов