Мировой судья судебного участка № 2 Советского района г.Астрахани Шкрыль А.В.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г.Астрахань 27 июля 2017 г.

Советский районный суд г. Астрахани в составе:

Председательствующего судьи: Сейдешевой А.У.,

При ведении протокола судебного заседания секретарем Мирзаевой Н.Г.,

с участием помощника прокурора Советского района г.Астрахани Чирковой И.Д.,

осужденного: ФИО1,

защитника: адвоката филиала «Адвокатская контора Советского района г.Астрахани» Донченко М.А., представившего удостоверение 

<

номер> и ордер 

<

номер> от 

<

дата>, 

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката филиала «Адвокатская контора Советского района г.Астрахани» Паськова А.П. и по апелляционному представлению заместителя прокурора Советского района г.Астрахани Шиналиевой Г.К. на приговор суда в составе мирового судьи судебного участка № 2 Советского района г. Астрахани от 06.06.2017, которым:

ФИО1, 

<

данные изъяты> ранее судимый, 

13.01.2015 Приволжским районным судом Астраханской области п. «в» ч.2 ст.158 УК Российской Федерации к 01 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, постановлением начальника ФКУ ИК-2 УФСИН России по Астраханской области от 24.06.2015 освобожден от отбывания наказания в связи с применением акта амнистии;

осужденного по ч.1 ст.158 УК Российской Федерации к 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда в составе мирового судьи судебного участка № 2 Советского района г.Астрахани от 06.06.2017 ФИО1 признан виновным в краже чужого имущества, а именно в том, что он 

<

дата>, примерно в 22.20 мин., находясь в 

<

адрес>, имея преступный умысел на тайное хищение принадлежащего ФИО 1 имущества, воспользовавшись тем, что за его действиями никто не наблюдает, путем свободного доступа, тайно похитил из кухни указанной квартиры принадлежащую ФИО 1, а именно: микроволновую печь «Mystery МММ-2022 G» стоимостью 3400 рублей, далее 

<

дата>, примерно в 23.10 час. вновь пришел в 

<

адрес>, и воспользовавшись тем, что за его действиями никто не наблюдает, путем свободного доступа, тайно похитил из спальной комнаты принадлежащий ФИО 1 пылесос «Scarlet» стоимостью 1100 рублей. Похищенное имущество ФИО1 отнес по месту своего проживания по адресу: 

<

адрес>, 

<

адрес> воспользовался по своему усмотрению, причинив ФИО 1 материальный ущерб на общую сумму 4500 рублей.

В судебном заседании в суде первой инстанции ФИО1 вину признал полностью, с предъявленным ему обвинением и обстоятельствами в нем изложенными согласился в полном объеме, по его ходатайству приговор постановлен без судебного разбирательства в порядке Главы 40 УПК Российской Федерации.

В апелляционной жалобе адвокат Паськов А.П. не согласившись с приговором суда первой инстанции в части назначения наказания в виде лишения свободы, указал, что суд не учел все обстоятельства по делу, а именно нахождение на иждивении ребенка, признание вины, явку с повинной, особый порядок, полное возмещение ущерба, отсутствие претензий со стороны потерпевшего, наличие заболеваний, а руководствовался лишь наличием рецидива. Считает, что суд мог изменить категорию преступления, применив ст.15 УК РФ и назначить наказание без реального отбытия, с применением ст.73 УК РФ, в связи с чем просит изменить приговор с назначением наказания с применением ст.73 УК РФ.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Советского района г.Астрахани Шиналиева Г.К. указывает о неправильном применении Уголовного закона и нарушении норм материального права при назначении наказания ФИО1, поскольку суд в водной части приговора указал, что ФИО1 ранее судим 07.09.2011 Лиманским районным судом по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 02 годам лишению свободы; 18.10.2011 Кировским районным судом г.Астрахани по ч.2 ст.159 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы с присоединением приговора от 07.09.2011 к 02 годам 04 месяцам лишения свободы. Однако, как следует из указанных приговоров ФИО1 осужден за преступления средней тяжести, освободился 

<

дата> по отбытию наказания. В соответствии с п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления средней тяжести- по истечении трех лет после отбытия наказания. В соответствии со ст. 86 УК РФ в приговоре подлежат указанию сведения об имевших место судимостях осужденного, не снятых и не погашенных на момент совершения им преступления, за которое он осуждается данным приговором. Погашение либо снятие судимости, а также декриминализация преступного деяния, аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Таким образом, на момент совершения преступления- 

<

дата>, 3 года истекли, в связи с чем, судимость по приговору от 18.10.2011 года была погашена. Кроме этого, в описательно- мотивировочной части обвинительного приговора при назначении наказания суд учел в качестве отягчающих вину обстоятельств- рецидив преступлений, так как на момент совершения преступления Дарвин имеет неснятую и непогашенную судимость по приговору Приволжского районного суда от 13.01.2015 г. Из материалов уголовного дела видно, что 13.01.2015 года ФИО1 был осужден приговором Приволжского районного суда по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ за тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. Сумма ущерба составила 4200 рублей. Вместе с тем, Федеральным законом РФ N 323-ФЗ от 3 июля 2016 года внесены изменения в ст.158 УК РФ. Согласно этим изменениям уголовная ответственность по п. «в» данной статье УК РФ предусмотрена за причинение ущерба, который составляет не менее 5000 рублей. В связи с этим следует считать, что новым уголовным законом действия ФИО1 подпадают под признаки ч.1 ст.158 УК РФ, что не может образовывать в его действиях рецидив преступления. При таких обстоятельствах, просит приговор мирового судьи изменить исключить из вводной части приговора указание о наличии у ФИО1 судимости от 07.09.2011 Лиманским районным судом по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 02 годам лишению свободы; 18.10.2011 Кировским районным судом г.Астрахани по ч.2 ст.159 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы с присоединением приговора от 07.09.2011 к 02 годам 04 месяцам лишения свободы. Исключить из описательно мотивировочной части обвинительного приговора указание суда о наличии в действиях ФИО1 отягчающего вину обстоятельства рецидива преступлений, назначенное наказание по ч.1 ст.158 УК РФ смягчить до 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат Донченко М.А. поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, доводы апелляционного представления поддержал частично.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 доводы апелляционной жалобы адвоката Паськова А.П. поддержал в полном объеме, просил назначить наказание с применением ст.73 УК РФ в виде условного осуждения, доводы апелляционного представления поддержал частично.

В судебном заседании помощник прокурора Чиркова И.Д. доводы апелляционного представления поддержала в полном объеме, доводы апелляционной жалобы не поддержала.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и в апелляционной жалобе, суд приходит к следующему.

Приговором суда первой инстанции от 06.06.2017 ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества.

Указанное преступление совершено 16.11.2016 в г.Астрахани при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Приговор в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ постановлен без проведения судебного разбирательства.

Наличие оснований и соблюдение условий разрешения уголовного дела в порядке ст. ст. 314 - 316 УПК Российской Федерации судом проверены должным образом.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления и юридическая оценка содеянного соответствуют обстоятельствам уголовного дела, изложенным в обвинительном заключении, с которыми осужденный согласился как с объективно установленными и не требующими доказательственного подтверждения в ходе судебного следствия.

Законность осуждения и правильность юридической оценки содеянного не оспариваются.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, при назначении ФИО1 наказания судом учитывались данные о личности подсудимого, в частности: то, что осужденный ранее судим, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, с 

<

данные изъяты>, не работает, в качестве смягчающих обстоятельств учитывалось: признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении 

<

данные изъяты>, рассмотрение дела в особом порядке судебного разбирательства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Паськова А.П. о том, что суд не учел заболевание ФИО1, документов, подтверждающих конкретное заболевание у ФИО1, в материалах дела не содержится и суду апелляционной инстанции дополнительно не представлено. Как видно из протоколов судебных заседаний суда первой инстанции, ФИО1 и адвокат Паськов А.П. о наличии у ФИО1 какого-либо заболевания не упоминали. Однако как видно из приговора суда первой инстанции суд учел, что ФИО1 с 

<

данные изъяты>

Признание смягчающими тех или иных обстоятельств, прямо в качестве таковых в законе не указанных, в том числе состояние здоровья, по смыслу ст. 61 ч. 2 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.

Таким образом, вопреки доводам адвоката Паськова А.П., те обстоятельства, на которые он ссылается в своей апелляционной жалобе, были учтены судом в полном объеме в качестве определяющих назначение ему более мягкого наказания.

В приговоре надлежащим образом мотивированы выводы суда об избрании ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, которые судом апелляционной инстанции признаются правильными.

Вместе с тем, вынесенный в отношении осужденного ФИО1 приговор от 06.06.2017 подлежит изменению по основанию, предусмотренному п.2,3 ст.389.15 УПК РФ, то есть в виду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, повлиявшего на исход дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 и ст. 297 УПК РФ, судебное решение должно быть законным, обоснованным, мотивированным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу ч. 1 ст. 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ, рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Как следует из приговора суда от 06.06.2017 при решении вопроса о назначении ФИО1 наказания суд в качестве отягчающего обстоятельства признал наличие в его действиях рецидива преступлений, по приговору суда от 13.01.2015 г. в связи с чем указал на необходимость назначения наказания по правилам ч.2 ст.68 УК РФ.

Вместе с тем, как правильно указывается в апелляционном представлении, суд первой инстанции признавая в действиях ФИО1 наличие рецидива преступлений, не учел, что Федеральным законом от 03.07.2016 N 323-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" в пункт 2 примечания к ст. 158 УК РФ внесены изменения, согласно которым значительный ущерб определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей.

В соответствии с п."а" ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений судимости за умышленные преступления небольшой тяжести не учитываются.

Принимая во внимание данное обстоятельство и учитывая тот факт, что в действиях ФИО1 по эпизоду кражи чужого имущества на сумму 4200 рублей, за который он осужден приговором Приволжского районного суда Астраханской области от 13.01.2015, отсутствует квалифицирующий признак, предусмотренный п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ - совершение преступления с причинением значительного ущерба гражданину, а усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, которое относится к категории преступлений небольшой тяжести, данная судимость в соответствии с п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ не может быть учтена, в действиях ФИО1 по настоящему уголовному делу отсутствует рецидив преступлений, указание на который подлежит исключению из приговора со снижением назначенного наказания.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора в отношении осужденного ФИО1 в части назначенного наказания.

Кроме того, как видно из вводной части приговора суда суд указал, о судимостях ФИО1 07.09.2011 Лиманским районным судом Астраханской области по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 02 годам лишению свободы; и 18.10.2011 Кировским районным судом г.Астрахани по ч.2 ст.159 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы с присоединением приговора от 07.09.2011 к 02 годам 04 месяцам лишения свободы.

С учетом положений п. "в" ч.3 ст.86 УК РФ данная судимость на момент совершения преступления по оспариваемому приговору – 

<

дата>, была погашена 

<

дата> (то есть через три года после отбытия наказания в виде лишения свободы-

<

дата>), вследствие чего не могла упоминаться во вводной части обжалуемого приговора и приниматься во внимание при назначении наказания.

Исходя из указанных изменений, внесенных в приговор, наличия в отношении осужденного обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, иных установленных по уголовному делу факторов, подлежащих в силу уголовного закона учету при избрании наказания и приведенных в приговоре суда, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости смягчения назначенного ФИО1 наказания в рамках, определяемых совокупным применением правил ч. ч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ.

Несмотря на исключение по делу рецидива преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного, учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, а также данные о личности ФИО1, оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории совершенного им преступления на менее тяжкую суд апелляционной инстанции не находит, поскольку преступление за совершение которого осужден ФИО1 относится к категории небольшой тяжести.

В силу этих же обстоятельств, суд апелляционной инстанции не находит оснований для условного осуждения в отношении ФИО1 либо для назначения ему более мягкого вида наказания из числа предусмотренных санкцией ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Исходя из обстоятельств совершения ФИО1 преступного деяния и имеющихся в материалах уголовного дела сведений о его личности, суд апелляционной инстанции заключает о необходимости отбывания им наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ

Поскольку, по смыслу закона, в резолютивной части приговора ссылка на ст.62 УК Российской Федерации не требуется, ФИО1 следует считать осужденным за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 158 УК Российской Федерации, к наказанию в виде лишения свободы без ссылки на ч. ч. 1 и 5 ст. 62 УК Российской Федерации.

В связи с изложенным, приговор суда в составе мирового судьи судебного участка № 2 Советского района г. Астрахани от 06.06.2017 в отношении ФИО1 подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

При таких обстоятельствах представление заместителя прокурора Советского района г.Астрахани подлежит удовлетворению, а оснований для удовлетворения жалобы адвоката Паськова А.П. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.19; 389.20, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л :

Апелляционное представление заместителя прокурора Советского района г.Астрахани Шиналиевой Г.К. удовлетворить.

Приговор суда в составе мирового судьи судебного участка № 2 Советского района г. Астрахани от 06.06.2017 в отношении ФИО1, изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на наличие судимости ФИО1 по приговору Лиманского районного суда от 07.09.2011 и Кировского районного суда г.Астрахани от 18.10.2011.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания:

о признании в действиях ФИО1 рецидива преступлений, признании его обстоятельством, отягчающим наказание, и назначении наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК Российской Федерации.

- наказание, назначенное по ч.1 ст. 158 УК Российской Федерации, смягчить до 06 месяцев лишения свободы;

- заменить вид исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.

В остальной части состоявшийся в отношении ФИО1 приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Паськова А.П. без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента оглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главами 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий: А.У. Сейдешева