Судья Ретина М.Н.

В апелляции: ФИО1 (предс. и докл.),

судьи Бережкова С.Ю. и Мельникова К.Ю.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Самарского областного суда

№ 44у – 66 /2018 

г. Самара 05.04.2018 года

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего Дроздовой Л.П.,

членов президиума Бондаревой Л.М., Горбуль Н.А., Подольской А.А., Моргачевой Н.Н.

с участием заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю.,

осужденного ФИО3 и его адвоката Ермакова Д.В.,

осужденного ФИО2 и его адвоката Щелокова С.А.,

при секретаре Родионовой А.И., 

рассмотрел кассационное производство, возбужденное судьей Верховного Суда Российской Федерации Кулябиным В.М., по кассационной жалобе адвоката Ермакова Д.В. в защиту интересов осужденного ФИО3 

- на приговор Ленинского районного суда г.Самары от 11 мая 2017 года, которым

ФИО3, 

<

данные изъяты>, несудимый, 

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ (в отношении ИП Ж) к 4 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по ч.4 ст.159 УК РФ (в отношении ООО «Торговый дом «Изобилие») к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по ч.4 ст.159 УК РФ (в отношении ООО «СтройКомплект») к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свобода с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 4 августа 2017 года, которым приговор в отношении ФИО3 оставлен без изменения.

По данному делу осужден также ФИО2

В кассационной жалобе адвокат Ермаков Д.В. обжалует состоявшиеся судебные решения в отношении осужденного ФИО3, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Полагает, что суд неправильно квалифицировал действия ФИО3 по ч.4 ст.159 УК РФ и их необходимо переквалифицировать на ч.3 и ч.2 ст.1594 УК РФ, так как действия осужденного были совершены в сфере предпринимательской деятельности, ФИО3 фактически осуществлял руководство ООО «Примавера-АГРО», включая хозяйственную и бухгалтерскую деятельность, распоряжался финансами, заключал договоры с правом их подписи от имени общества; все правоотношения между потерпевшими и осужденным ФИО3 возникли в ходе выполнения коммерческих обязательств по договорам в сфере предпринимательской деятельности. Просит приговор и все последующие судебные решения в отношении ФИО3 изменить, переквалифицировать его действия с ч.4 ст.159 на ч.3 ст.1594 УК РФ по эпизоду в отношении ИП Ж и на ч.2 ст.1594 УК РФ по эпизодам в отношении ООО «Торговый дом «Изобилие» и ООО «Строй Комплект», соразмерно снизив наказание как по каждому преступлению, так и по их совокупности.

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Штейн Э.Г., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав доводы осужденного ФИО3 и его адвоката Ермакова Д.В.,, а также мнение осужденного ФИО2 и его адвоката Щелокова С.А. в поддержку кассационной жалобы, заместителя прокурора Самарской области, Президиум Самарского областного суда,

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда ФИО3 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, с причинением материального ущерба: ООО «Торговый дом «Изобилие» - в размере 4 509 950 рублей, Ж - в размере 33 600 000 рублей, ООО «Строй Комплект» - в размере 4 200 000 рублей. Преступления совершены соответственно 20, 21 февраля и 5 сентября 2014 года в г.Самаре.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям п.1 ст.307 УПК РФ содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум находит приговор суда и апелляционное определение подлежащими изменению.

Вывод суда о доказанности вины ФИО3 сделан судом первой инстанции на основании совокупности приведенных в приговоре доказательств и в кассационной жалобе не оспаривается.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы жалобы адвоката о неправильной юридической оценке содеянного ФИО3

Суд первой инстанции квалифицировал действия осужденного ФИО3 по ч.4 ст.159 УК РФ по трем преступлениям.

Между тем, Федеральным законом от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен статьями 1591 - 1594 УК РФ, разграничивающие составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч.1 ст.1594 УК РФ, мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, т. е. неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Таким образом, уголовная ответственность по ст.1594 УК РФ наступает не во всех случаях мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, а только если она сопряжена с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела, ФИО3 признан виновным в том, что он, являясь заместителем директора ООО «Примавера-АГРО», наделенным полномочиями на основании доверенности, выданной директором ФИО17, быть представителем организации во всех учреждениях и организациях, составлять и подписывать необходимые документы, используя возможности элеватора с входящими в него производственными объектами, правомерно находившегося в пользовании ООО «Примавера-АГРО», заключил договоры поставки семян подсолнечника с директором ООО «Торговый дом «Изобилие» и с индивидуальным предпринимателем Ж, а также договор закупки, доставки и хранения зерна с директором ООО «Строй Комплект», получил в счет оплаты продукции денежные средства, перечисленные на расчетный счет ООО «Примавера-АГРО», которые в дальнейшем обратил в свою пользу, распорядившись ими по своему усмотрению, причинив ущерб потерпевшим в особо крупном размере.

Таким образом, судом установлено, что совершенные ФИО3 факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением им как заместителем директора юридического лица и фактическим его руководителем, обладающим правом первой подписи, заключением договоров и распоряжением денежных средств ООО «Примавера АГРО» (т.е.являющимся субъектом предпринимательской деятельности), договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

При этом, как следует из приговора, указанное общество было учреждено в 2011 году, то есть до указанных в приговоре событий, осуществляло реальную хозяйственную деятельность, в том числе в сфере поставки сельскохозяйственной продукции, и ФИО3, фактически занимая в обществе руководящую должность, уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, а это общество не было создано с целью видимости исполнения обязательств перед заказчиками.

При таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии оснований для квалификации действий осужденного по ст.1594 УК РФ в связи с тем, что ФИО3 осуществлял свою деятельность под видом предпринимательской, которая фактически была направлена не на исполнение договорных обязательств, а на хищение имущества потерпевших, противоречит установленным самим судом фактическим обстоятельствам содеянного осужденным.

Суд апелляционной инстанции, оставляя без изменения приговор в отношении ФИО3 в части квалификации его действий, в опровержение доводов стороны защиты указал, что заключение договоров создавало лишь видимость законности сделок и у ФИО3 отсутствовали намерения исполнять обязательства перед заказчиками, а потому его действия не могут быть расценены как совершенные в сфере предпринимательской деятельности.

Однако суды первой апелляционной инстанций не учли того, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного разными статьями Уголовного кодекса РФ в новой редакции, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, характеризующих преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Таким образом, виновный, заключая обязательство или гражданско-правовой договор, уже предполагает, что не будет его выполнять, а завладеет соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

Поскольку преступления совершены осужденным в период с 20 февраля по 5 сентября 2014 г., и эти деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст.1594 УК РФ, совершенные до 12 июня 2015 года (с которого данная статья утратила силу в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года), не декриминализированы, то они не могут быть квалифицированы по ст.159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание. Такие деяния в соответствии со ст.9 УК РФ следует квалифицировать по ст. 1594 УК РФ, так как эта статья является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст.159 УК РФ.

Таким образом, действия ФИО3 следует переквалифицировать по преступлению в отношении ИП Ж с ч.4 ст.159 на ч.3 ст.1594 УК РФ как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере, а по преступлениям в отношении ООО «Торговый дом «Изобилие» и ООО «Строй Комплект» на ч.2 ст.1594 УК РФ как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере.

При назначении наказания ФИО3 президиум учитывает положения ст.6, 60 УК РФ, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, при которых оно было совершено, его последствия, а также личность виновного, в качестве смягчающих ФИО3 обстоятельств – положительную характеристику по месту жительства, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, частичное возмещение ущерба ООО «ТД «Изобилие», осуществление ухода за престарелыми родителями бывшей супруги – инвалидами; также учитывает состояние здоровья ФИО3 

Исключительных обстоятельств, влекущих применение при назначении наказания положений ст.64 УК РФ, оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ на менее тяжкую, а также для назначения ФИО3 наказания с применением ст.73 УК РФ, президиум не усматривает с учетом фактических обстоятельств совершенных ФИО3 преступлений, степени их общественной опасности, личности виновного. 

Исходя из требований ст.60 УК РФ, в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также учитывая фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, президиум считает необходимым назначить ФИО3 наказание по ч.3 ст.1594 УК РФ в виде реального лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ без дополнительного наказания, а по ч.2 ст.1594 УК РФ – наказание в виде штрафа.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ двухлетний срок давности привлечения к уголовной ответственности ФИО3 по ч.2 ст.1594 УК РФ истёк соответственно 20 февраля и 5 сентября 2016г., в связи с чем ФИО3 на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ подлежит освобождению от назначенного наказания за истечением сроков давности уголовного преследования.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 401.14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, президиум 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу адвоката Ермакова Д.В. удовлетворить.

Приговор Ленинского районного суда г.Самары от 11 мая 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 4 августа 2017 года в отношении ФИО3 изменить:

- переквалифицировать действия ФИО3 с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.2 ст.1594 УК РФ по преступлению в отношении ООО «Торговый дом «Изобилие» и по преступлению в отношении ООО «Строй Комплект», по которым назначить наказание в виде штрафа в размере 500 тысяч рублей за каждое преступление; на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ и п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ освободить ФИО3 от назначенного наказания в виде штрафа за совершение обоих преступлений, предусмотренных ч.2 ст.1594 УК РФ, за истечением сроков давности уголовного преследования;

- переквалифицировать действия ФИО3 с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.1594 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 года №207-ФЗ) по преступлению в отношении ИП Ж, по которой назначить ФИО3 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев с отбыванием наказания в колонии-поселении, 

- исключить из приговора указание о назначении наказания ФИО3 в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения. 

Председательствующий Л.П.Дроздова