Дело № 12-221/2023

УИД 75RS0001-02-2024-000641-12

РЕШЕНИЕ

по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении

15 апреля 2024 года судья Центрального районного суда г. Читы Емельянова В.Е., рассмотрев в г. Чите в открытом судебном заседании жалобу директора ООО «Стройцентр-Иркутск» ФИО1 на постановление заместителя руководителя – начальника отдела анализа товарных и финансовых рынков Забайкальского УФАС России ФИО2 от 26.12.2023 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, в отношении директора ООО «Стройцентр-Иркутск» Казака МИ, 

у с т а н о в и л:

постановлением заместителя руководителя – начальника отдела анализа товарных и финансовых рынков Забайкальского УФАС России ФИО2 от 26.12.2023 года ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде предупреждения.

Не согласившись с указанным постановлением, ФИО1 обратился в суд с жалобой, в которой просит его отменить, производство по делу прекратить, ссылаясь на следующее. В качестве нарушения законности изменения Контракта вменяется факт оформления независимой гарантии от 27.12.2023, обеспечивающей увеличенную дополнительными соглашениями № 7 и №8 от 23.12.2022 сумму аванса, на 4 календарных (2 рабочих) дня позднее, чем дополнительные соглашения. В части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) закреплено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, установленных этой статьей и статьей 95 данного Закона. Перечень таких случаев является исчерпывающим и не предусматривает возможность изменения сроков выполнения работ по договору на основании соглашения сторон. Частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, прямо перечисленных в указанной статье. Прокуратурой установлено наличие предусмотренных законом случаев, позволяющих изменить изначально установленный порядок оплаты работ по контракту, а именно пункты 8 и 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, а также принятое Правительством Забайкальского края постановление от 17.09.202 № 363 «Об изменении (увеличении) цены контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия и который заключен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» для обеспечения нужд Забайкальского края», которым также допускается в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 и частью 70 статьи 11 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта. Таким образом, предусмотренные действующим законодательством основания и, соответственно, законность заключения дополнительных соглашений № 7 и № 8 прокуратурой установлены. Далее прокуратурой цитируется часть 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, а именно на стр. 3-4 Постановления указано: «... изменение осуществляется при условии предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с настоящим федеральным законом обеспечения исполнения контракта,...», а далее производится самостоятельная трактовка данной нормы, и указывается на то, что заключение дополнительных соглашений возможно «...после предоставления подрядчиком соответствующего обеспечения исполнения контракта...» (абз. 2 на стр. 4 Постановления). Считает указанное трактование нормы права неверной на основании следующего. Правоотношения по изменению условий контракта в части увеличения суммы аванса подразумевают под собой как действия по оформлению соответствующего дополнительного соглашения, так и действия по оплате в рамках принятых изменений, произведение которых допускается после предоставления обеспечения, что сторонами и было предусмотрено соглашением № 7. Так, согласно абзацу 2 пункта 3.3. Контракта, изложенного в редакции дополнительного соглашения №7 от 23.12.2022 года, перечисление авансового платежа осуществляется в срок до 30.12.2022 года. Таким образом, заказчиком после подписания дополнительного соглашения 23.12.2023 установлен срок (до 30.12.2023), в который осуществляется оплата, т.е. период с момента заключения до момента оплаты как раз является периодом для исполнения подрядчиком встречных обязательств по предоставлению независимой гарантии на сумму аванса.

Кроме того, в соответствии со статьей 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. В независимой гарантии должны быть указаны, в том числе, основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией и денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения. До возникновения обязательства между сторонами (Заказчиком и Подрядчиком), а именно, до подписания дополнительного соглашения обязательства не могут считаться возникшими, соответственно и банковская гарантия не могла быть выдана до подписания дополнительного соглашения. Кроме того, срок с момента подписания дополнительного соглашения до выдачи гарантии является незначительным, и включает выходные (не рабочие) дни. Так, дополнительное соглашение было подписано 23 декабря 2022 года (пятница), банковская гарантия выдана - 27.12.2022 (вторник). Денежные средства были перечислены - 29.12.2022. Таким образом, фактически оплата по дополнительному соглашению была произведена Заказчиком 29.12.2022 года, то есть после предоставления независимой гарантии на сумму аванса, соответственно, полагаем, что событие административного правонарушения отсутствует.

Также имеются процессуальные нарушения при вынесении постановления, а именно: отсутствие надлежащего уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления постановления; в постановлении (стр. 6) указано, что обстоятельства, предусмотренные частью 2 статьи 4.2. КоАП и смягчающие административную ответственность, отсутствуют, что является не верным, так как имеется предусмотренные подпунктами 2 и 5 пункта 1 части 1 статьи 4.2 КоАП обстоятельства. Кроме того, вменяемое административное правонарушение является малозначительным.

Одновременно с жалобой заявлено ходатайство о восстановлении срока обжалования постановления, которое судом удовлетворено.

Представители УФАС по Забайкальскому краю ФИО3, ФИО4 в судебном заседании полагали, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

ФИО1 в судебное заседание не явился, о причинах неявки не сообщил, ходатайств об отложении судебного заседания не представил.

Выслушав участников процесса, исследовав материалы дела, прихожу к следующему.

В соответствии с ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ, изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Отношения в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

В соответствии со статьей 107 Закона о контрактной системе, лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в установленных в части 1 статьи 95 случаях (ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 6 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае установления заказчиком в соответствии с настоящей статьей требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения устанавливается в соответствии с настоящим Федеральным законом в извещении об осуществлении закупки от одной второй процента до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных частями 6.1 - 6.2-1 настоящей статьи. При этом, если:

контрактом предусмотрена выплата аванса, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается не менее чем в размере аванса, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 настоящей части;

аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса;

в соответствии с законодательством Российской Федерации

расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается заказчиком от начальной (максимальной) цены контракта (от цены контракта в случае, предусмотренном частью 6.2 настоящей статьи при заключении контракта по результатам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона), уменьшенной на размер такого аванса.

В соответствии с частью 65.1 статьи 112 Закона о контрактной системе по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2024 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3 - 1.6 статьи 95 настоящего Федерального закона на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

Возможность изменения условий контрактов, в том числе авансирования, а также порядок и случаи изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальном ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия установлены также Постановлением Правительства РФ от 16.04.2022 N 680 «Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия».

Как следует из материалов дела, прокуратурой Хилокского района проведена проверка исполнения законодательства о контрактной системе в сфере закупок для государственных нужд по государственному контракту на строительство очистных сооружении в пгт. Жипхеген.

28.04.2021 по результатам электронного аукциона № между ПСУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края и ООО «Стройцентр-Иркутск» заключен государственный контракт на выполнение работ по объекту «Строительство очистных сооружении в п.п.

<

адрес> в 

<

адрес>», включающее в себя выполнение строительно-монтажных работ, приобретение и монтаж инженерного оборудования, работ по строительству инженерных сетей, благоустройству территории, пусконаладочные работы инженерного оборудования, подготовку необходимой документации для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. 

Цена контракта 84 466 068,90 рублей. Срок выполнения работ до 15.10.2022.

Условиями контракта предусмотрен аванс в размере 10% по каждому этапу контракта в соответствии с лимитами финансирования для приобретения материалов, конструкций и оборудования, а также на перебазировку техники и людских ресурсов, необходимых для выполнения работ по объекту. Размер обеспечения исполнения Контракта - 10% НМЦК и составляет 9 082 373,00 рублей.

Согласно сведениям ЕИС к указанному контракту заключены 8 дополнительных соглашений.

Из условий представленных дополнительных соглашений к контрактам установлено, что они заключены на основании пункта 8 и пункта 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, согласно которой допускается изменение условий контракта:

«8) если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предусмотренного частью 16 (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) и частью 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, геологическому изучению недр, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию. Предусмотренное настоящим пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской

9) если контракт, предусмотренный частью 16 (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) и частью 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, геологическому изучению недр, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта;

Учитывая условия постановления Правительства РФ №1.315 принято Постановление Правительства Забайкальского края от 17.09.2021 N 363 «Об изменении (увеличении) цены контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия и который заключен в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" для обеспечения нужд Забайкальского края», которым также допускается в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 и частью 70 статьи 112 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта (в том числе цены контракта не более чем на 30 процентов).

При этом предусмотренные частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменения осуществляются при условии предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта, если такие изменения влекут возникновение новых обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), не обеспеченных ранее предоставленным обеспечением исполнения контракта, и если при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) требование обеспечения исполнения контракта установлено в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона (часть 1.3 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Таким образом, заключение дополнительных соглашений на основании пункта 8 части 1 статьи 95 с учетом части 70 статьи 112 и пункта 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе возможно после предоставления подрядчиком соответствующего обеспечения исполнения контракта.

Заключенные в рамках контракта «Строительство объекта: Строительство очистных сооружений в п.п.

<

адрес> в 

<

адрес>» дополнительные соглашения от 23.12.2022 №7 и 8 (предусматривающие увеличение цены контракта до 96 197 459,65 рублей и продления срока выполнения работ до 30.06.2023, а в последующем увеличением цены до 102 824 907,07 рублей) привели к тому, что контракт не обеспечен размером независимых гарантий.

Представленная независимая гарантия от 27.12.2022 со сроком действия с 27.12.2022 до 31.08.2023 на сумму гарантии 11 419 365,42 рублей получена после заключения дополнительного соглашения от 23.12.2022 №7, соответственно требования пункта 9 части 1 и части 1.3 статьи 95 Закона о контрактной системе не соблюдены.

Таким образом, должностным лицом генерального подрядчика - генеральным директором ООО «Стройцентр-Иркутск» ФИО1 совершено изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи, предусмотренное ч. 4 ст.7.32 КоАП РФ.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, ФИО1 является генеральным директором ООО «Стройцентр-Иркутск». Вина ФИО1 выражается в том, что обеспечение предоставлено после подписания дополнительных соглашений.

Вынесенное по делу об административном правонарушении постановление соответствует требованиям ст. 29.10 КоАП РФ. 

В ходе рассмотрения данного дела об административном правонарушении, в соответствии с требованиями ст. 24.1 КоАП РФ были всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства совершенного административного правонарушения, в силу ст. 26.1 КоАП РФ установлены наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Указанные в жалобе доводы основаны на неверном толковании норм права, поскольку банковская гарантия должна быть получена до заключения дополнительного соглашения, а не после его заключения.

Факт имевшего место события указанного административного правонарушения и виновность ФИО1 подтверждаются исследованными должностным лицом доказательствами, получившими надлежащую оценку по правилам ст. 26.11 КоАП РФ с точки зрения их допустимости, относимости и достаточности.

Совершенное ФИО1 деяние квалифицировано по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в соответствии с установленными обстоятельствами, нормами названного Кодекса и подлежащего применению законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Доводы заявителя о процессуальных нарушениях при вынесении постановления, суд находит несостоятельными. Из материалов дела следует, что определение от 04.12.2023 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении на 21.12.2023 направлено в адрес ФИО1 посредством почтового отправления, согласно отчету отслеживания которого уведомление принято в отделении 06.12.2023, 12.12.2023 прибыло в место вручения, 20.12.2023 возвращено из-за истечения срока хранения. В материалах дела имеются возражения ФИО1 от 18.12.2023, направленные в адрес административного органа, что свидетельствует о том, что должностным лицом приняты надлежащие меры к извещению ФИО1 о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, и ФИО1 было известно об этом.

Наличие смягчающих административную ответственность может повлиять лишь на размер и вид назначаемого наказания. ФИО1 назначено наказание в виде предупреждения. Непризнание наличия смягчающих наказание ФИО1 на законность и обоснованность принятого решения не влияет.

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности лица, а также обстоятельств, свидетельствующих о возможности признания правонарушения малозначительным и применения положений ст. 2.9, ч. 2.2 ст. 4.1.1 КоАП РФ, не имеется.

Нарушений процессуальных норм при производстве по делу об административном правонарушении, влекущих отмену или изменение оспариваемого постановления, не установлено, нормы материального права применены правильно, неустранимые сомнения в виновности ФИО1 в совершении предъявленного правонарушения отсутствуют.

Таким образом, оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст.30.7 КоАП РФ, судья

р е ш и л:

постановление заместителя руководителя – начальника отдела анализа товарных и финансовых рынков Забайкальского УФАС России ФИО2 от 26.12.2023 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, в отношении директора ООО «Стройцентр-Иркутск» Казака МИ, оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Забайкальский краевой суд в течение 10 суток с момента получения копии решения путем подачи жалобы через Центральный районный суд г.Читы или Забайкальский краевой суд.

Судья В.Е.Емельянова