Дело № 12-45/2020

22RS0№-44 

РЕШЕНИЕ

03 сентября 2020 года г. Алейск

Судья Алейского городского суда Алтайского края Брендина Н.В., при секретаре Смирновой Г.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по жалобе начальника ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» ФИО1 на постановление заместителя руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю ФИО2 от 12 марта 2020 года о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях начальника ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» ФИО1 и назначении ему административного наказания, 

УСТАНОВИЛ:

согласно постановлению заместителя руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее Управление) ФИО2 №.32-75/2020 от ДД.ММ.ГГГГ, начальник Государственного унитарного предприятия дорожного хозяйства Алтайского края «Южное дорожно-строительное управление» (далее ГУП ДХ АК «Южное ДСУ») ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в заключении устного соглашения с ООО «Мосты Сибири и Антикоррозионные технологии» (далее ООО «МС Антикор»), ООО «Западно Сибирский центр антикоррозионной защиты» (далее ООО «ЗСЦАКЗ») и участия в нем, что привело к поддержанию цен при проведении электронного аукциона №, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено ему административное наказание, в виде штрафа в размере 20000 рублей.

Не согласившись с постановлением, начальником ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» ФИО1 подана жалоба, в которой он просит постановление отменить, производство по делу прекратить, поскольку Управлением ошибочно сделан вывод в оспариваемом постановлении о наличии в его действиях коррупционного сговора с третьими лицами в целях поддержания высокой цены контракта по результатам аукционной закупки. Предприятие указывает, что ранее, до опубликования результатов аукциона, не знало об участии ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ» в закупке, ранее с указанными лицами в аукционах не участвовало, следовательно, не могло быть достигнуто между ними никаких соглашений. Необходимость заключения договора субподряда с ООО «МС Антикор» на выполнение части работ, не свидетельствует о заключении соглашения между участниками закупки. Заключение договора субподряда с указанной организацией являлось экономически обоснованным, эффективным средством выполнения госконтракта. Связана с наличием допусков указанного общества на режимный объект, которым является мост, а также большим опытом данного лица в работе «Деятельность по эксплуатации мостов и тоннелей», применяющие режим налогообложения, позволяющий произвести возврат НДС, и находящийся территориально приближенно к объекту строительства. При выборе субподрядчика, в оценку рисков были положены критерии отбора: налоговый режим субподрядчика (плательщик НДС), положительные характеристики на рынке, финансовые показатели, качество выполняемых работ, наличие – отсутствие судебных споров. 23.08.2017 между КГКУ «Алтайавтодор» и ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» заключен государственный контракт по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае на двух объектах. Этот предмет неделим. Указывает неверным подход Управления, которое разделяет предмет одного контракта, на два отдельных предмета и их отдельную стоимость, поскольку это не доказывает тот факт, что ООО «МС Антикор» имело возможность понизить стоимость всего контракта. Некорректными являются расчеты Управления по снижению цены в процентном соотношении к начальной цене контракта и цене договора субподряда, заключенного между заявителем и ООО «МС Антикор». Не учтено Управлением, что заявитель является лицом, ответственным за обслуживание моста через 

<

адрес>, вследствие чего имеет материально-техническую базу. Кроме того заявитель просит о восстановлении срока на обжалование указанного постановления.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления. В случае пропуска срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, указанный срок по ходатайству лица, подающего жалобу, может быть восстановлен судьей или должностным лицом, правомочными рассматривать жалобу (ч. 2 ст. 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из материалов дела усматривается, что копию постановления заявитель получил 17.03.2020, жалоба на данное постановление была направлена в Центральный районный суд г.Барнаула Алтайского края 21.03.2020, что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений. 16.04.2020 года Определением Центрального районного суда г.Барнаула Алтайского края жалоба по подсудности направлена в Алейский городской суд Алтайского края. 28.05.2020 в Алейский городской суд Алтайского края поступила жалоба, которая 03.06.2020 была возвращена поскольку подана неуполномоченным лицом (юрисконсультом ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» Сидоровой), 16.06.2020 жалоба вновь была подана в Алейский городской суд Алтайского края юрисконсультом ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» Сидоровой, и 19.06.2020 возвращена поскольку подписана не уполномоченным лицом, указанное определение суда получено 26.06.2020. 08.07.2020 жалоба от имени начальника ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» ФИО1 поступила в Алейский городской суд. Заявитель просит восстановить срок подачи жалобы, поскольку находился в систематических командировках в строительный сезон предприятия. Судья считает возможным восстановить срок на подачу настоящей жалобы.

В судебное заседание представитель заявителя ФИО3 доводы жалобы поддержала, просила ее удовлетворить.

Иные лица в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседании были извещены надлежащим образом. 

Судья считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие неявившихся лиц.

Выслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела и доводы жалобы, проверив дело в полном объёме в соответствии с ч. 3 ст. 30.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прихожу к следующим выводам.

Согласно ст. 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются, в частности, всесторонне, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Согласно ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к числу обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, относятся: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Часть 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляют действия, направленные на заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

С субъективной стороны рассматриваемое административное правонарушение характеризуется умышленной формой вины.

Согласно оспариваемому постановлению начальником ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» ФИО1 в нарушение п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключено устное соглашение с ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ», приводящее к поддержанию цен при проведении электронного аукциона №.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и возможных (или наступивших) негативных последствий для конкурентной среды и 

причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Из материалов дела следует, что решением №-ФАС22-АМ/11-18 от 26.03.2019 комиссией антимонопольного органа установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. Основанием для проведения Управлением анализа действий хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, послужило поручение ФАС России с исх. №АЦ/51668/18 от 06.07.2018 по осуществлению контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при проведении торгов на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края.

В связи с поступившим поручением, Управлением ФАС по Алтайскому краю был проведен анализ действий хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края, на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства, а именно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №-Ф3 «О защите конкуренции».

По результатам анализа установлено, в том числе, что 11.07.2017 КГКУ «Центр государственных закупок Алтайского края» было размещено извещение № о проведении открытого аукциона в электронной форме на предмет заключения контракта на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае с начальной (максимальной) ценой контракта - 78 181 372,00 руб.

Проект государственного контракта содержал в перечне два объекта:

- ремонт моста через 

<

адрес> на км 14+318 автомобильной дороги «Мостовой переход через 

<

адрес> в 

<

адрес>» (окраска) (протяженность 73,8 пог.м), срок исполнения о государственному контракту не позднее ДД.ММ.ГГГГ, стоимость работ по проектно-сметной документации 16 700 000,00 руб. (далее - первый объект);

- ремонтные работы по укреплению берега в районе моста 

<

адрес> на автомобильной дороге Алейск-Петропавловское-Смоленское в 

<

адрес> (протяженность - 308,79 пог.м), срок исполнения контракта - не позднее ДД.ММ.ГГГГ, стоимость работ по расчетно-сметной документации 61 481 372,00 руб. (далее - второй объект). 

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от ДД.ММ.ГГГГ на участие в аукционе в электронной форме № поступило 3 заявки, допущены к 4 участию все 3 участника: ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор», ООО «ЗСЦАКЗ».

Исходя из протокола проведения электронного аукциона № от ДД.ММ.ГГГГ и протокола подведения итогов закупки от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что ценовые предложения подавали только 2 хозяйствующих субъекта: ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и ООО «МС Антикор», третий хозяйствующий субъект, допущенный к участию в аукционе, не заявлял ценовых предложений. 

Победителем электронного аукциона признано ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», предложившее цену контракта в размере 77 399 558,28 руб., что ниже начальной (максимальной) цены контракта на 1%. Согласно протоколу подведения итогов ценовая заявка ООО «МС Антикор» была со снижением на 0,5%.

Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по результатам рассмотрения дела №-ФАС22-АМ/11-18 о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к выводу о наличии в действиях ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ» нарушения п. 2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении устного соглашения, что привело к поддержанию цен при проведении электронного аукциона, что отражено в решении комиссии от ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ участникам аукциона выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решения и предписания Управления не оспорены. 

ДД.ММ.ГГГГ административным органом был составлен протокол по делу №.32-75/2020 об административном правонарушении в отношении заявителя.

Заместитель руководителя управления ФАС по Алтайскому краю ФИО2 №.32-75/2020 от ДД.ММ.ГГГГ, усмотрев в действиях заявителя состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, вынес постановление о назначении административного наказания, которым заявитель привлечен к административной ответственности по вышеуказанной норме и ему назначен штраф в размере 20000 руб. Не согласившись с названным постановлением, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Как следует из материалов дела, согласно оспариваемому постановлению, Управлением в качестве сговора участников аукциона по поддержанию цены приводятся действия заявителя по снижению цены в один шаг аукциона, что составляет 1%, после снижения цены в 0,5 % другим участником – ООО «МС Антикор», при условии, что третий участник аукциона – ООО «МС Антикор», подавший заявку с одного IP-адреса с ООО «МС Антикор» и имеющий одного учредителя с данным обществом, участия в торгах не принимал, цену не снижал. Кроме того, для исполнения государственного контракта по первому объекту победителем была привлечена субподрядная организация ООО «МС Антикор», являющаяся участником данного аукциона. При этом цена договора составляла 16 051 456 руб., что ниже чем предусмотренного государственным контрактом по данному объекту на 481 544 руб.

Между тем, указанные обстоятельства не свидетельствуют безусловно о наличии между указанными обществами договоренности о поддержании цен при проведении указанного выше электронного аукциона.

Как следует из представленных материалов дела, согласно имеющимся ответам на запросы по детализации телефонных соединений между ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и ООО «МС Антикор», ООО «ЗСЦАКЗ», соединений между ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» и указанными Обществами не зафиксировано. Привлечение субподрядных организаций не противоречит требованиям аукционной документации, как и выбор в качестве субподрядчика участника аукциона ООО «МС Антикор», который соответствовал всем критериям отбора субподрядной организации, что не противоречит требованиям госконтракта.

Кроме того, Решением Арбитражного суда Алтайского края от ДД.ММ.ГГГГ постановление Управления Федеральной антимонопольной службы от ДД.ММ.ГГГГ о назначении наказания по делу №.32-831/2019 об административном правонарушении, согласно которому ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», как юридическое лицо, привлечено к административной ответственности по аналогичным обстоятельствам по ч.2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначен штраф в размере 7 818 137 руб. признано незаконным и отменено, решение было обжаловано в Седьмой Арбитражный Апелляционный суд, ДД.ММ.ГГГГ оставлено без изменения.

Суд не усматривает в указанных действиях заявителя признаков антиконкурентного соглашения, поскольку не представлено доказательств, недобросовестного поведения ГУП ДХ АК «Южное ДСУ», выразившегося в заключении устного соглашения с ООО «МС Антикор» и ООО «ЗСЦАКЗ», приводящее к поддержанию цен при проведении электронного аукциона №.

В соответствии со ст.1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно п.3 ч.1 ст.30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

Поскольку в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях начальника ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» ФИО1 состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оспариваемое постановление от ДД.ММ.ГГГГ №.32-75/2020 не может быть признано законным и подлежит отмене, а производство по делу – прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Руководствуясь ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

РЕШИЛ:

Жалобу начальника ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» ФИО1 удовлетворить.

Постановление заместителя руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю ФИО2 от 12 марта 2020 года о привлечении начальника ГУП ДХ АК «Южное ДСУ» ФИО1 к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – отменить, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за отсутствием состава административного правонарушения.

На решение может быть подана жалоба в Алтайский краевой суд в течение 10 суток с момента вручения или получения копии решения. 

Судья Брендина Н.В.