Судья г/с Дорошенко И.И. Дело № 22-906/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 22 марта 2021 года

Кемеровский областной суд в составе:

председательствующего – судьи Василевичевой М.В.

при секретаре Киселевой Л.В.

с участием прокурора Ливадного И.С.,

осуждённого ФИО7 (посредством видеоконференц-связи),

адвоката Кутовой И.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого ФИО7 и адвоката Шухайкиной Т.В. в защиту интересов осуждённого на приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 22 декабря 2020 года, которым

ФИО7, 

<

данные изъяты>, судимый:

- 11 марта 2015 года Гурьевским городским судом Кемеровской области по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, условно, с испытательным сроком два года;

- 1 сентября 2015 года мировым судьёй судебного участка № 1 Гурьевского городского судебного района Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев, ч. 4 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 11 марта 2015 года) окончательно к лишению свободы на срок 3 года 2 месяца в исправительной колонии общего режима;

- 5 октября 2015 года Гурьевским городским судом Кемеровской области (с учётом постановления Заводского районного суда г. Кемерово от 30 ноября 2016 года) по ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 9 месяцев, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 1 месяц, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Гурьевского городского судебного района Кемеровской области от 1 сентября 2015 года) окончательно к лишению свободы на срок 3 года 8 месяцев в исправительной колонии общего режима;

- 18 марта 2016 года Гурьевским городским судом Кемеровской области (с учётом постановления Заводского районного суда г. Кемерово от 30 ноября 2016 года) п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с наказанием по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 5 октября 2015 года) окончательно к лишению свободы на срок 3 года 10 месяцев в исправительной колонии общего режима, постановлением Заводского районного суда г. Кемерово от 22 февраля 2019 года неотбытый срок наказания в виде лишения свободы заменён на наказание в виде принудительных работ на срок 4 месяца 8 дней с удержанием 10% заработка в доход государства, освобождён 5 марта 2019 года, снят с учёта по отбытии наказания 6 июня 2019 года;

- 11 июня 2020 года Гурьевским городским судом Кемеровской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года в исправительной колонии строгого режима,

осуждён по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 11 июня 2020 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания ФИО7 под стражей с 14 ноября 2019 года до 11 июня 2020 года, а также с 11 июня 2020 года по 21 декабря 2020 года отбытое наказание по приговору Гурьевского городского суда Кемеровской области от 11 июня 2020 года.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 22 декабря 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учётом ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Вопрос относительно вещественных доказательств разрешён.

С осуждённого ФИО7 в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки за участие адвоката Шухайкиной Т.В. на стадии предварительного расследования в сумме 6 438,75 рубля.

Выслушав пояснения осуждённого ФИО7, его защитника – адвоката Кутовой И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ливадного И.С., возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

приговором ФИО7 осуждён за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО7 выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу, судом неправильно применён уголовный закон, нарушен уголовно-процессуальный закон, несправедливым вследствие назначения чрезмерно сурового наказания.

Указывает, что сговора на кражу не было, он просто попросил знакомого помочь перенести железо.

Считает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание свидетеля ФИО6, который помогал перевозить железо. Кроме ФИО6 необходимо было допросить свидетеля ФИО2, которая также оказывала помощь в перекатывании железных труб.

Обращает внимание на наличие у него 

<

данные изъяты>, считает, что судом не было учтено его состояние здоровья, а также не учтено, что у него имеется простой рецидив преступлений, совершённое преступление относится к преступлению средней тяжести, потерпевшая на строгом наказании не настаивала, имеет положительные характеристики.

Указывает на то, что суд не усмотрел оснований для применения при назначении наказания ч. 3 ст. 68 УК РФ при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, назначив наказание по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, которое, по его мнению, является чрезмерно суровым.

Считает, что с него не должны были быть взысканы процессуальные издержки, поскольку в ходе предварительного расследования им было заявлено ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, денежных средств он не имеет, официально не был трудоустроен.

Просит приговор суда изменить, применить при назначении наказания положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизить назначенное наказание, освободить его от уплаты процессуальных издержек.

В апелляционной жалобе адвокат Шухайкина Т.В. считает приговор в отношении ФИО7 несправедливым и суровым.

Считает, что приведённые в приговоре смягчающие наказание обстоятельства не были учтены судом должным образом, что привело к назначению сурового наказания.

Указывает на то, что стороной защиты была представлена справка о состоянии здоровья осуждённого, который имеет 

<

данные изъяты>, однако состояние здоровья учтено судом не было.

Считает, что при наличии смягчающих наказание обстоятельств таких как признание вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, совершение преступления средней тяжести, состояния здоровья, возмещение вреда, мнение потерпевшего, который не настаивал на строгом наказании, ФИО7 возможно было назначить минимальный срок наказания.

Просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание.

В возражении государственный обвинитель Ларченко Т.А. указывает о своём несогласии с доводами апелляционных жалоб и просит оставить их без удовлетворения, а приговор – без изменения.

Суд апелляционной инстанции, проверив приговор и материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности осуждённого ФИО7 основан на собранных по делу доказательствах.

Несмотря на то, что осуждённый ФИО7 в судебном заседании свою вину в совершении 10 сентября 2019 года кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, признал частично, пояснив, что в сентябре 2019 года, проходя по 

<

адрес>, он увидел металлические трубы, позвал ФИО3, они вместе откатили трубы в поле. После чего он позвонил человеку, который принимает металл, погрузили трубы в автомобиль и отвезли в пункт приёма металла в 

<

данные изъяты> Полученные за трубы деньги в размере 2 000 рублей поделил с ФИО3 Он не предлагал ФИО3 похищать трубы, сказал, что трубы получены им за работы по «колыму», его виновность подтверждается приведенными в приговоре и исследованными в судебном заседании доказательствами, в числе которых:

- показания потерпевшего ФИО1, согласно которым 10 сентября 2019 года услышал лай собак, вышел на улицу, собаки лаять перестали. На следующий день обнаружил, что трубы, которые лежали в конце огорода, пропали. Ему известно, что ФИО7 подрабатывал штукатуром в доме по соседству. От сотрудников полиции узнал, что к краже труб причастен также ФИО3 Трубы нашли в пункте приёма металла в 

<

данные изъяты>. Ущерб ему возмещён;

- показания свидетеля ФИО5, согласно которым в сентябре 2019 года ФИО1 (её супруг) сказал, что у них похитили три отрезка трубы, которые лежали на территории огорода;

- показания свидетеля ФИО4, оглашенные в судебном заседании, согласно которым он занимается приёмкой чёрного и цветного металла в пункте приёма металла по 

<

адрес>. 12 сентября 2019 года обнаружил на территории три металлические трубы. Его племянник ФИО6 пояснил, что привёз трубы из 

<

данные изъяты>, данные трубы ему продали два парня. В этот же день от сотрудников полиции узнал, что трубы краденные. Трубы были изъяты;

- показания осуждённого ФИО7 в качестве подозреваемого от 17 сентября 2019 года, из которых следует, что 10 сентября 2019 года он предложил ФИО3 совершить кражу металлических труб, которые ранее увидел около дома на краю 

<

данные изъяты>. ФИО3 согласился. Они подошли к дому и перекатили трубы в поле. 11 сентября 2019 года он позвонил парню и попросил увезти трубы в 

<

данные изъяты>, чтобы сдать их. Трубы сдали в пункт приёма металла, за трубы получили деньги в размере 2 500 рублей, деньги поделили, потратили на продукты и сигареты;

- показания ФИО3 в качестве подозреваемого, согласно которым 10 сентября 2019 года к нему подошёл ФИО7 и предложил совершить кражу металлических труб, которые находились возле дома ФИО1 в 

<

данные изъяты>, он согласился. Они пошли к дому ФИО1 и перекатили трубы в сторону водонапорной башни через дорогу. 11 сентября 2019 года ФИО7 позвонил парню и попросил увезти трубы в 

<

данные изъяты>, чтобы сдать их. Трубы сдали в пункт приёма металла, вырученные деньги в размере поделили, потратили на продукты и сигареты.

Кроме показаний потерпевшего, свидетелей, осуждённого, виновность ФИО7 подтверждается письменными доказательствами – заявлением потерпевшего ФИО1 в полицию, протоколом осмотра места происшествия от 12 сентября 2019 года, в котором зафиксированы имеются следы волочения на поверхности земли, протоколом осмотра места происшествия от 12 сентября 2019 года, в ходе которого был осмотрен пункт приёма металла, где были обнаружены и изъяты три металлические трубы, протоколом явки с повинной ФИО3 от 12 сентября 2019 года, согласно которому он и ФИО7 похитили металлические трубы, сдали их в пункт приёма металла, деньги в размере 2 500 рублей поделили, протоколом проверки показания на месте подозреваемого ФИО3 от 13 сентября 2019 года, согласно которому ФИО3 показал участок местности, с которого он и ФИО7 похитили металлические трубы, протоколом осмотра предметов от 13 сентября 2019 года, именно изъятых металлических труб, протоколом проверки показаний на месте подозреваемого ФИО7 от 17 сентября 2019 года, согласно которому он показал участок местности, где он и ФИО3 похитили металлические трубы, справкой ООО 

<

данные изъяты> о стоимости металла и другими доказательствами, которые были исследованы судом и получили правовую оценку.

Совокупность вышеуказанных и иных приведённых в приговоре доказательств была тщательно проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ дал им надлежащую оценку и привёл мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела и достаточными для разрешения дела.

Вместе с тем в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из числа доказательств виновности осуждённого явку ФИО7 с повинной от 12 сентября 2019 года (л.д. 42 том 1), которая не отвечает требованиям допустимости.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определён пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса.

Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона не соблюдено, поскольку из материалов дела следует, что явка оформлена без участия адвоката, при этом письменное заявление об отказе от защитника ФИО7 не подавал.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в судебном заседании содержание явки с повинной осуждённый ФИО7 подтвердил не в полной мере, её следует исключить из числа доказательств, приведённых в приговоре, ввиду недопустимости.

В приговоре суд также в качестве доказательств виновности осуждённого сослался на постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 12 сентября 2019 года (л.д. 1 том 1). Между тем, данный документ по смыслу ст. 74 УПК РФ доказательством, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, не является. Суд апелляционной инстанции отмечает, что постановления о возбуждении уголовных дел являются процессуальными документами, в которых закреплены процессуальные решения уполномоченных должностных лиц, осуществлявших уголовное судопроизводство.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что вносимые в приговор изменения не влияют на выводы суда о доказанности виновности осуждённого ФИО7 в совершении преступления, не могут служить основанием к отмене приговора, поскольку его виновность полностью подтверждается совокупностью иных исследованных и приведённых в приговоре доказательств.

На основе совокупности этих доказательств, а также собственных показаний осуждённого ФИО7 в ходе предварительного следствия, в приговоре сделаны верные выводы о виновности осуждённого в краже, группой лиц по предварительному сговору.

Приведённые доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ и оценка, а также приведённые мотивы принятых судом решений, являются правильными.

С учётом фактических обстоятельств дела, правильно установленных совокупностью исследованных доказательств, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия ФИО7 по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы осуждённого ФИО7, оснований для иной квалификации его действий не имеется, поскольку квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» подтверждается как показаниями самого ФИО7, данным им на предварительном следствии об обстоятельствах совершения им в соучастии кражи имущества потерпевшего, так и иными приведёнными в приговоре доказательствами. 

Показания же осуждённого о том, что о совершении преступления он не договаривался с другим лицом, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции состоятельными, поскольку опровергаются приведёнными в приговоре доказательствами, свидетельствовавшими о согласованности его действий с иным лицом на месте преступления, осуществляя единый преступный умысел, направленный на завладение чужим имуществом.

Судебное следствие проведено объективно, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, с соблюдением требований ст. ст. 273-291 УПК РФ. 

Доводы жалобы осуждённого о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля являются несостоятельными, поскольку применительно к фактическим обстоятельствам, установленным судом в ходе рассмотрения уголовного дела, отсутствуют основания полагать, что отказ в удовлетворении ходатайства мог привести к принятию незаконного судебного решения.

Наказание ФИО7 судом первой инстанции назначено в соответствии с требованиями закона, в пределах санкции статьи УК РФ, по которой он признан виновным, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, характера и степени общественной опасности ранее совершённых преступлений в соответствии с ч. 1 ст. 68 УК РФ, данных о личности осуждённого, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи. 

При назначении наказания осуждённому в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом в полной мере учтена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение при назначении наказания и влияющих на его справедливость. Считать, что смягчающие наказание обстоятельства исследованы судом формально или не в полном объёме, как об этом указывает в апелляционной жалобе адвокат, не имеется. Вопреки доводам жалобы, судом при назначении наказания учтено состояние здоровья осуждённого ФИО7, а также мнение потерпевшего, который не настаивал на строгом наказании.

Отягчающим наказание обстоятельством верно признан рецидив преступлений, а потому наказание правильно назначено по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ и без учёта положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Суд пришёл к обоснованному выводу об отсутствии оснований для назначения наказания с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую, мотивы принятого решения судом в приговоре приведены. С данными выводами суда соглашается и суд апелляционной инстанции, полагая доводы жалобы о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ несостоятельными.

При назначении ФИО7 окончательного наказания судом правильно применены правила ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку преступление по настоящему уголовному делу совершено до вынесения приговора Гурьевского городского суда Кемеровской области от 11 июня 2020 года.

Справедливость назначенного ФИО7 наказания в виде реального лишения свободы за совершенное им преступление и окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ сомнений не вызывает, поскольку оно является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям, предусмотренным ч. 2 ст. 43 УК РФ, учитывая общественную опасность содеянного и данные о личности осуждённого, в связи с чем оснований для смягчения наказания, назначенного ФИО7 суд апелляционной инстанции не находит.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно, исходя из требований п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит необходимым внести изменения в приговор по следующим основаниям.

Так, из приговора следует, что при описании преступного деяния, суд указал о совершении данного преступления осуждённым ФИО7 совместно с ФИО3, уголовное дело в отношении которого было прекращено в связи с примирением сторон постановлением Гурьевского городского суда Кемеровской области от 15 октября 2020 года.

В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 24 постановления от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» указал, что использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается.

Учитывая эти требования, подлежит исключению из описательно – мотивировочной части приговора, при описании преступного деяния, указание на фамилию лица – ФИО3, с которым ФИО7 было совершено преступление.

А кроме того, разрешая вопрос о зачёте в срок лишения свободы времени содержания осуждённого под стражей из расчёта один день за один день, суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора необоснованно указал на необходимость учёта при этом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, которая применяется лишь при льготном зачёте в срок лишения свободы времени содержания под стражей, а также в отношении осуждённых, уже отбывающих наказание, то есть лиц, в отношении которых приговоры вступили в законную силу, и несмотря на то, что ФИО7 наказание не отбывал.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор в отношении ФИО7 изменить в части указания на применение в отношении осуждённого положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ при зачёте в срок лишения свободы времени содержания ФИО7 под стражей из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, исключив указание на эти положения закона из приговора.

Также, разрешая вопрос о взыскании с осуждённого ФИО7 суммы процессуальных издержек в доход федерального бюджета, суд первой инстанции не учёл, что в постановлении следователя от 21 ноября 2019 года осуждённый был освобождён от оплаты услуг защитника, назначенного ФИО7 органом предварительного следствия, в сумме 12 876, 50 рублей (л.д. 216-217 том 1), и взыскал с осуждённого в доход федерального бюджета данные процессуальные издержки в размере 50 % от указанной суммы, при этом не мотивировал в указанной части принятое решение, чем ухудшил положение осуждённого. В связи с этим указание в приговоре о взыскании с ФИО7 в доход федерального бюджета судебных издержек, связанных с оплатой труда защитника на предварительном следствии в размере 6 438, 75 рублей, подлежит исключению, с возмещением данной суммы за счёт средств федерального бюджета.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену либо изменение приговора по другим основаниям, в апелляционном порядке не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 22 декабря 2020 года в отношении ФИО7 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на протокол явки ФИО7 с повинной от 12 сентября 2019 года, постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 12 сентября 2019 года, как на доказательства виновности осуждённого.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на совершение преступления ФИО7 совместно с ФИО3, считать, что преступление совершено с лицом, в отношении которого уголовное преследование прекращено в связи с примирением сторон.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда при зачёте срока содержания под стражей на ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Исключить из приговора указание о взыскании с ФИО7 в доход федерального бюджета судебных издержек, связанных с оплатой труда защитника на предварительном следствии в размере 6 438, 75 рублей, с возмещением данной суммы за счёт средств федерального бюджета.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого ФИО7, адвоката Шухайкиной Т.В. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление или приговор суда первой инстанции могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления их в законную силу, а для осуждённого, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья М.В. Василевичева