Председательствующий Журавель О.В. Дело № 10-55-2018 (***)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда апелляционной инстанции

г. Черногорск 13 ноября 2018 года

Суд апелляционной инстанции Черногорского городского суда Республики Хакасия в составе 

председательствующего судьи Худяковой О.А.,

при секретаре Лушовой В.Д., 

с участием государственного обвинителя – помощника прокурора г. Черногорска Укачиковой Д.Г., 

защитника-адвоката Саргова В.А., представившего удостоверение и ордер,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Буранкова Е.Д. на приговор мирового судьи судебного участка № 5 г. Черногорска Республики Хакасия Журавель О.В. от 13 сентября 2018 г., которым 

ФИО1, ***, ранее судимый:

-17 ноября 2016 г. Абаканским городским судом Республики Хакасия по ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

Постановлением Абаканского городского суда Республики Хакасия от 20 июня 2017 г. испытательный срок продлен на 1 месяц, окончание испытательного срока 17 декабря 2019 г.;

-12 января 2017 г. Усть-Абаканским районным судом Республики Хакасия по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 320 часам обязательных работ.

Постановлением Абаканского городского суда Республики Хакасия от 24 октября 2017 г. обязательные работы заменены на 36 дней лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении;

освобожденного 28 ноября 2017 г. по отбытию срока наказания из ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Республике Хакасия;

осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 10 месяцев, в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 17 ноября 2016 г., в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 17 ноября 2016 г. окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

УСТАНОВИЛ:

13 сентября 2018 года ФИО1 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана. Преступление совершено им в г. Черногорске Республики Хакасия при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора. 

Не согласившись с принятым мировым судьей решением, государственный обвинитель – старший помощник прокурора г. Черногорска Буранков Е.Д., обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Буранков Е.Д. просит приговор мирового судьи в отношении ФИО1 изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, в том числе за мягкостью назначенного наказания, поскольку мировой судья судебного участка № 5 г. Черногорска, назначив ФИО1 наказание по ч.1 ст.159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев, отменил в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Абаканского городского суда от 17 ноября 2016 г., в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Абаканского городского суда от 17 ноября 2016 г., окончательно назначил наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в колонии строгого режима. Указал, что 17 ноября 2016 г. Абаканским городским судом ФИО1 за совершение преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ (4 эпизода) назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года. Таким образом, назначенное судом наказание по совокупности приговоров должно быть больше 2 лет 6 месяцев лишения свободы. Вместе с тем, в нарушение ч. 4 ст. 70 УК РФ, суд назначил по совокупности приговоров наказание меньше, чем по приговору Абаканского городского суда от 17 ноября 2016 г., тем самым нарушил требования материального права и назначил ФИО1 явно несправедливое вследствие излишней мягкости наказание. Просит на основании ст. 70 УК РФ путём частичного присоединения наказания по приговору Абаканского городского суда от 17 ноября 2016 г. окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В судебном заседании государственный обвинитель – старший помощник прокурора г. Черногорска Укачикова Д.Г. поддержала апелляционное представление, просила его удовлетворить, приговор мирового судьи изменить.

Подсудимый ФИО1 и защитник Саргов В.А., возражая против апелляционного представления, просят назначить более мягкое наказание, не связанное с лишением свободы.

Проанализировав изложенные в апелляционном представлении доводы, проверив их в совокупности с материалами дела, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Согласно представленным и исследованным в судебном заседании материалам уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в порядке особого производства. 

При ознакомлении с материалами уголовного дела обвиняемым ФИО1 в присутствии и после консультации защитника, заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке (л.д. 108-110, 113). В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину признал полностью и поддержал ранее заявленное ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, в том числе после разъяснения положений ст.ст. 314-317 УПК РФ. Защитник Саргов В.А. поддержал ходатайство ФИО1 Государственный обвинитель полагал возможным удовлетворить ходатайство подсудимого о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства (протокол судебного заседания (л.д. 135-136). Согласно имеющемуся заявлению потерпевшая не возражала против рассмотрения уголовного дела в особом порядке, в том числе в ее отсутствие (л.д. 105).

Приговор постановлен в особом порядке с соблюдением требований ст.ст. 314-317 УПК РФ. 

Мировой судья верно пришел к выводу об обоснованности предъявленного ФИО1 обвинения, его подтверждению собранными доказательствами и отношением самого подсудимого к предъявленному обвинению. Действия ФИО1 верно квалифицированы по ч. 1 ст. 159 УК РФ - как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на принятие законного, обоснованного и мотивированного решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Назначая наказание ФИО1, суд первой инстанции верно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, совершенного против собственности, влияние назначаемого наказания на его исправление, условия его жизни и жизни его семьи, а также данные о личности виновного, холостого, официального не трудоустроенного, *** характеризующегося по месту жительства в г. Черногорске начальником УУП ОМВД России по г. Черногорску удовлетворительно (л.д. 92), а также наличие смягчающих наказание обстоятельств: явку с повинной (л.д. 11), полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления путем дачи признательных показаний, состояние здоровья, *** а также наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Определяя вид и размер наказания, с учетом всех данных, положений ч. 5 ст. 62 УК РФ, наличия смягчающих обстоятельств и обстоятельства, отягчающего наказание, влияния наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности исправления ФИО1 только путем назначения ему наказания в виде лишения свободы, с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований не согласиться с данным выводом суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопреки доводам осужденного и его защитника каких-либо оснований считать назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым в данном случае не имеется.

При назначении наказания судом первой инстанции учтены положения ст. 6 УК РФ, о том, что одним из принципов уголовного закона является соответствие наказания характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения в отношении ФИО1 положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, ст. 64 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ мотивированы. Оснований для применения положений ч. 2 ст. 53.1 УК РФ, об отсрочке исполнения приговора, отсутствия возможности назначения условного наказания, условий для освобождения ФИО1 от наказания по состоянию здоровья также не имеется. 

Доводы стороны защиты о необходимости принять во внимание наличие установленных судом смягчающих обстоятельств и признать их исключительными, несостоятельны, поскольку суд первой инстанции принял решение с учетом этих данных. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что помимо иных обстоятельств при назначении вида и размера наказания было учтено семейное положение, состояние здоровья, влияние назначенного наказания на условия жизни осужденного.

Приведенные ФИО1 доводы о том, что он является сиротой, страдает тяжелыми хроническими заболеваниями, отсутствие надлежащего лечения в местах лишения свободы, не изменяют значительным образом объема и существа сведений, принятых во внимание судом первой инстанции, и не свидетельствуют о наличии безусловных оснований для изменения вида и размера назначенного осужденному наказания. 

Вместе с тем, апелляционная инстанция находит обоснованным довод апелляционного представления о неправильном применении судом уголовного закона, а также несправедливости приговора вследствие его излишней мягкости.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.ч.1, 4 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Указанные требования закона мировым судьей не выполнены.

Так, учитывая, что преступление совершено ФИО1 в период испытательного срока по приговору от 17 ноября 2016 г. за преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 159 УК РФ (4 эпизода), суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости отмены условного осуждения в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ и назначения окончательного наказания ФИО1 по правилам ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по предыдущему приговору.

Вместе с тем, поскольку неотбытым наказание следует считать весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору при условном осуждении, окончательное наказание ФИО1 в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 17 ноября 2016 г. должно быть больше, чем 2 года 6 месяцев лишения свободы.

Допущенное судом первой инстанции нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, является по смыслу ст.38918 УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в связи с чем апелляционная инстанция на основании п. 2 ч. 1 ст. 38926 УПК РФ полагает возможным устранить посредством внесения в приговор соответствующих изменений.

Кроме того, мировым судьей неправильно назначен вид исправительного учреждения осужденному, поскольку суд при определении ФИО1 вида исправительного учреждения не учел, что ФИО1 по приговору от 12 января 2017 г. (с учетом постановления от 24 октября 2017г.) отбыл наказание в виде лишения свободы в ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Республике Хакасия.

Так, не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей или под домашним арестом в качестве меры пресечения, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении.

Таким образом, ФИО1 необходимо определить вид исправительного учреждения по правилам п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, то есть назначить отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, Федеральным законом от 03 июля 2018 г. №186-ФЗ внесены изменения в ст. 72 УК РФ, регламентирующую порядок исчисления сроков наказаний и зачет наказаний, которые улучшают положение осужденного ФИО1 и подлежат применению.

Срок отбывания основного наказания в виде лишения свободы ФИО1 судом определен с 13 сентября 2018 г. 

Поскольку по приговору от 13 сентября 2018 г. ФИО1 была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, на основании п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 г. №186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО1 с 13 сентября 2018 г. по день вступления приговора в законную силу включительно следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 33 ст. 72 УК РФ.

Вопросы о процессуальных издержках и гражданском иске судом разрешены в соответствии с требованиями закона. Приговор в данной части участниками судебного разбирательства не обжалован.

В остальной части приговор является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 398.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № 5 г. Черногорска Республики Хакасия от 13 сентября 2018 г. в отношении ФИО1 - изменить.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, и назначить наказание за данное преступление в виде лишения свободы на срок 10 (десять) месяцев.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Абаканского городского суда Республики Хакасия от 17 ноября 2016 года в отношении ФИО1 отменить.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору Абаканского городского суда Республики Хакасия от 17 ноября 2016 года и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 2 (двух) лет 7 (семи) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 г. №186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО1 с 13 сентября 2018 г. по день вступления приговора в законную силу – 13 ноября 2018 г. включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 33 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья О.А. Худякова