В суде первой инстанции дело слушал судья Рябов О.В.

Дело №22-714/2021 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск 23.03.2021

Хабаровский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Акулова В.Г.,

с участием прокурора Моисеенко Е.О.,

осужденного ФИО3, 

адвоката Демидовой О.С., представившей ордер №002620 и удостоверение №,

при секретарях судебного заседания Владимировой Т.В., Абраамян Э.Г., 

рассмотрел в судебном заседании 23.03.2021 дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО3 и возражениям на нее государственного обвинителя по делу - старшего помощника прокурора Верхнебуреинского района Хабаровского края Муратовой О.В., на приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 22.09.2020, которым

ФИО3, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

- 22.09.2008 приговором Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края (с учетом постановления Облученского районного суда ЕАО от 23.07.2012) по п.«а» ч.3 ст.158, ст.73 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год;

- 02.12.2008 приговором Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края по ч.1 ст.161, п.«а» ч.2 ст.166, ст.73 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- 28.07.2009 приговором Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края (с учетом постановления Облученского районного суда ЕАО от 23.07.2012) по п.«а» ч.3 ст.158, ст.70 УК РФ (с приговорами от 22.09.2008 и от 02.12.2008) к 4 годам 11 месяцам лишения свободы. 30.04.2014 освобожден по отбытию наказания;

- 21.11.2016 приговором Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. 20.11.2018 освобожден по отбытию наказания.

- 21.05.2019 приговором Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края по ч.1 ст.166, ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

осужден:

- по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 21.05.2019.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному по настоящему приговору наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 21.05.2019 и окончательно к отбытию назначено наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания ФИО3 под стражей с 07.08.2020 до вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего обстоятельства дела, содержание апелляционной жалобы осужденного ФИО3, возражения на нее государственного обвинителя по делу - старшего помощника прокурора Верхнебуреинского района Хабаровского края Муратовой О.В., а также выслушав пояснения осужденного ФИО3 и его защитника – адвоката Демидовой О.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Моисеенко Е.О., полагавшей приговор суда изменить, суд апелляционной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

Приговором Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 22.09.2020 ФИО3 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, принадлежащего ФИО1, совершенную с причинением ей значительного ущерба на общую сумму 12 990 рублей, в период времени с 14.00 часов 06.08.2020 до 10.20 часов 07.08.2020 в 

<

адрес>

Преступление совершено ФИО3 в п. Чегдомын Верхнебуреинского района Хабаровского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый ФИО3 свою вину признал полностью.

Приговор постановлен в порядке главы 40 УПК РФ. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО3, не соглашаясь с приговором суда, считает его чрезмерно суровым. Указывает, что суд не в полной мере учел наличие у него смягчающих наказание обстоятельств: - признание вины, раскаяние в содеянном, возмещение ущерба, примирение с потерпевшей, наличие на иждивении малолетнего ребенка инвалида. Обращает внимание на то, что по месту жительства он характеризуется хорошо. Просит смягчить назначенное ему наказание. 

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного, государственный обвинитель по делу - старший помощник прокурора Верхнебуреинского района Хабаровского края Муратова О.В., считает приговор суда законным и обоснованным, в связи с чем, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО3 и возражения на неё государственного обвинителя по делу, а также выслушав в судебном заседании пояснения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Как следует из протокола судебного заседания, ФИО3 свою вину признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением и добровольно, после консультации со своим защитником, ходатайствовал о постановлении в отношении него приговора в особом порядке без проведения судебного разбирательства. 

По заявленному осужденным ходатайству и с учетом позиции государственного обвинителя и потерпевшей, которые согласились с постановлением приговора без проведения судебного следствия, уголовное дело было рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в соответствии с гл.40 УПК РФ, при этом условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.ст.314-316 УПК РФ, судом соблюдены.

Выводы суда о виновности ФИО3 в совершенном им преступлении основаны на имеющихся в представленных материалах уголовного дела доказательствах, на согласии подсудимого с предъявленным обвинением и сторонами не обжалуются. 

Действия подсудимого ФИО3 судом квалифицированы правильно по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину. 

При назначении осужденному ФИО3 наказания, суд в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, в том числе и характеризующие его данные, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие смягчающих наказание обстоятельств: - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, возмещение ущерба, примирение с потерпевшей, наличие на иждивении малолетнего ребенка, а также наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений. При этом, судом учтены требования ст.316 ч.7 УПК РФ и ч.5 ст.62 УК РФ о назначении наказания при рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

С учетом наличия в действиях осужденного ФИО3 отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, суд первой инстанции обоснованно при назначении ему наказания применил положения ч.2 ст.68 УК РФ, согласно которой, срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Решение суда о назначении наказания ФИО3 в виде реального лишения свободы обосновано и в приговоре отражены мотивы принятого решения, оснований для назначения ему иного вида наказания суд первой инстанции не усмотрел, равно, как не усмотрел и оснований для применения к осужденному положений ст.73 УК РФ, не находит таковых оснований и суд апелляционной инстанции.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости смягчения осужденному наказания либо назначения ему более мягкого вида наказания по данному основанию с применением положений ст.64 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Данных, удостоверенных медицинским заключением и свидетельствующих о том, что осужденный ФИО3 по состоянию здоровья не может отбывать наказание в местах лишения свободы, в материалах дела не имеется и сторонами таковых суду не представлено. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, признание им своей вины, раскаяние в содеянном, возмещение ущерба, примирение с потерпевшей, наличие на иждивении малолетнего ребенка инвалида, были учтены судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному ФИО3 и повторному учету они не подлежат. 

Характеризующие данные осужденного ФИО3 по месту его жительства, были учтены судом первой инстанции при назначении ему наказания и повторному учету вопреки доводам осужденного, они не подлежат. 

Доводы осужденного и его защитника о признании в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному ФИО3 наличии у него на иждивении малолетнего ребенка - ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, удовлетворению не подлежат, поскольку каких-либо документов подтверждающих данное обстоятельство, в том числе и свидетельства о рождении данного ребенка, суду апелляционной инстанции осужденным ФИО3 и его защитником не представлено. 

По смыслу закона, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства устанавливаются судом на момент постановления приговора и не могут возникать после его вынесения. 

Как пояснил осужденный ФИО3 в суде апелляционной инстанции, отцом ФИО2 в свидетельстве о его рождении он не указан, ребенок записан на фамилию матери, то есть на фамилию его сожительницы, брак с которой у него в органах ЗАГСа официально не зарегистрирован. Документов подтверждающих факт того, что у него 24.12.2020 года родился ребенок, он не имеет и представить их суду не может. 

Кроме того, судом первой инстанции в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному ФИО3 было признано наличие у него на иждивении малолетнего ребенка. 

Иных обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве обстоятельств смягчающих наказание осужденному в силу ч.1 ст.61 УК РФ по настоящему уголовному делу, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению на основании ст.389.15 п.3 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона. 

Так, в соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.4 ст.304 УПК РФ и разъяснениями, данными в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №55 от 29.11.2016 «О судебном приговоре» снятые или погашенные судимости во вводной части приговора, исходя из положений ч.6 ст.86 УК РФ, не указываются.

Данные требования закона, судом первой инстанции выполнены не были.

Так, на момент совершения ФИО3 преступления, за которое он осужден настоящим приговором, его судимости по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 28.07.2009 (с учетом постановления Облученского районного суда ЕАО от 23.07.2012) по п.«а» ч.3 ст.158, ст.73 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год; по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 02.12.2008 по ч.1 ст.161, п.«а» ч.2 ст.166, ст.73 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев; по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 28.07.2009 (с учетом постановления Облученского районного суда ЕАО от 23.07.2012) по п.«а» ч.3 ст.158, ст.70 УК РФ (с приговорами от 22.09.2008 и от 02.12.2008) к 4 годам 11 месяцам лишения свободы, были погашены, и поэтому не могли быть указаны в приговоре, поскольку согласно п.«г» ч.2 ст.86 УК РФ в редакции ФЗ от 13.06.1996 №63-ФЗ, действовавшей на момент совершения преступлений, судимость в отношении лица, осужденного к лишению свободы за тяжкое преступление, погашается по истечении 6 лет. Освободился ФИО3 из мест лишения свободы 30.04.2014, следовательно, судимости ФИО3 по вышеуказанным приговорам с учетом его освобождения по отбытию наказания - 30.04.2014, погасились - 30.04.2020.

При таких обстоятельствах в приговор суда необходимо внести соответствующие изменения исключив из вводной части приговора указание на наличие у ФИО3 погашенных судимостей по приговорам Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 22.09.2008, Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 02.12.2008 и Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 28.07.2009. 

Кроме того, согласно п.4 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

Как следует из приговора, суд первой инстанции назначая ФИО3 наказание за преступление, предусмотренное п.«в» ч.2 ст158 УК РФ, принял решение об отмене ему на основании ч.4 ст.74 УК РФ условного осуждения по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 21.05.2019 и назначении окончательного наказания в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору неотбытой части наказания по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 21.05.2019.

В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

В п.66 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснено, что при решении вопроса о возможности отмены или сохранения условного осуждения в отношении лица, совершившего в период испытательного срока новое преступление по неосторожности либо умышленное преступление небольшой тяжести или средней тяжести, необходимо учитывать характер и степень общественной опасности первого и второго преступлений, а также данные о личности осужденного и его поведении во время испытательного срока. Установив, что условно осужденный в период испытательного срока вел себя отрицательно, не выполнял возложенных на него обязанностей, нарушал общественный порядок и т.п., суд, в силу ч.4 ст.74 УК РФ, может отменить условное осуждение с мотивировкой принятого решения и назначить наказание по совокупности приговоров.

Из приведенных норм закона и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ следует, что суд обязан привести в приговоре мотивы принятого им решения об отмене условного осуждения в случае совершения виновным лицом в период испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести.

Следовательно, при постановлении настоящего приговора, выполняя положения ч.4 ст.74 УК РФ, суд должен был в его описательно-мотивировочной части обосновать необходимость отмены или сохранения условного осуждения в отношении ФИО3 по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 21.05.2019.

Между тем, вопреки требованиям ч.4 ст.74 УК РФ и разъяснению данному в п.66 вышеуказанного Постановления Пленума ВС РФ, суд отменяя ФИО3 условное осуждение по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 21.05.2019, совершившему в период испытательного срока умышленное преступление средней тяжести, свое решение в описательно - мотивировочной части приговора никак не мотивировал, а указав об этом только в резолютивной части приговора. 

Допущенное судом существенное нарушение уголовного закона при назначении осужденному наказания по совокупности приговоров повлияло на исход дела, в связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения, путем исключения из него ссылок на применение ч.4 ст.74 УК РФ и на назначение наказания в соответствии со ст.70 УК РФ.

Кроме этого, в соответствии с ч.3 во взаимосвязи с ч.3.1 ст.72 УК РФ, время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в срок лишения свободы. 

Судом первой инстанции произведен зачет времени содержания ФИО3 под стражей с момента его задержания, то есть с 07.08.2020 до вступления приговора в законную силу, однако в нарушение требований ст.72 УК РФ не указал, с учетом каких положений данной статьи подлежит зачету период времени содержания осужденного под стражей.

Учитывая, что ФИО3 по настоящему приговору назначено отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, зачет времени содержания его под стражей должен быть произведен в соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, то есть из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

При таких обстоятельствах, с целью устранения сомнений и неясностей, которые могут возникнуть при исполнении судебного решения, необходимо внести в приговор суда соответствующие изменения.

С учетом установленных фактических обстоятельств преступления, характера и степени общественной опасности содеянного осужденным ФИО3 и данных о его личности, а также наличия в его действиях отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, суд первой инстанции не нашел оснований для изменения ему в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую, равно как не усмотрел и оснований для применения к нему положений ст.53.1 УК РФ в части замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами, не находит таковых и суд апелляционной инстанции. 

Отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначено ФИО3 правильно, в соответствии с требованиями п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ и оснований для изменения ему вида исправительного учреждения не имеется, и суд апелляционной инстанции таких оснований не находит. 

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда либо иное его изменение, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 22 сентября 2020 года в отношении ФИО3 - изменить.

Исключить из вводной части приговора указания на погашенные в отношении ФИО3 судимости: 

- по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 22.09.2008 (с учетом постановления Облученского районного суда ЕАО от 23.07.2012) по п.«а» ч.3 ст.158, ст.73 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год;

- по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 02.12.2008 по ч.1 ст.161, п.«а» ч.2 ст.166, ст.73 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев; 

- по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 28.07.2009 (с учетом постановления Облученского районного суда ЕАО от 23.07.2012) по п.«а» ч.3 ст.158, ст.70 УК РФ (с приговорами от 22.09.2008 и от 02.12.2008) к 4 годам 11 месяцам лишения свободы. 30.04.2014 освобожден по отбытию наказания.

Исключить из приговора указания на отмену ФИО3 условного осуждения по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 21.05.2019 года на основании ч.4 ст.74 УК РФ, и на назначение ему наказания в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров.

Считать ФИО3 осужденным по п.»в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годами лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Время содержания ФИО3 под стражей с 07.08.2020 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима считать зачтенным в срок лишения свободы на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 21.05.2019 года в отношении ФИО3 исполнять самостоятельно.

В остальной части этот же приговор суда в отношении ФИО3 оставить без изменения, а его апелляционную жалобу считать удовлетворённой частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, через суд постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок, со дня вручения ему копии настоящего постановления.

Осужденный при подаче кассационной жалобы вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Акулов В.Г.