ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

44у-265/2017

29 ноября 2017 года г.Уфа

Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:председательствующего Тарасенко М.И.,

членов президиума Латыповой З.У., Шакирова Р.С., Иващенко В.Г., Усмановой Р.Р., Васильевой Е.Г., Канбекова И.З., 

при секретаре Нурисламове Р.Ф.,

с участием 

заместителя прокурора Республики Башкортостан Логинова В.М.,

адвоката Ф.,

осужденного ФИО2 в режиме видеоконференц-связи

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Ф. на приговор ... районного суда г.Уфы от 12 февраля 2015 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 9 марта 2016 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Галяутдиновой Л.Р., выступления осужденного ФИО2 и адвоката Ф., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Логинова В.М. об изменении судебных решений, президиум 

у с т а н о в и л:

... районным судом г.Уфы 12 февраля 2015 года 

ФИО2, дата года рождения, ... несудимый:

осужден по ч.1 ст.30, пп.«а»,«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции от 27 июля 2009 года) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 16 февраля 2015 года.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 6 октября 2010 года по 5 июля 2013 года.

По делу также осуждены, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, к лишению свободы по преступлениям, предусмотренным ст.228.1 УК РФ в редакции от 27 июля 2009 года:

- Ш., Г.., Я., Х., Х. по ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 (20 преступлений), ч.1 ст.30, пп.«а»,«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ; 

- Г.., Б. по ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.30, пп.«а»,«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ;

- Н., Х., Ш., Х.., Х., Н., Д., П. по ч.1 ст.30, пп.«а»,«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ;

- Б. по ч.1 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, в отношении которых постановление не выносится, интересы жалобой не затрагиваются.

По апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от дата приговор в отношении осужденных ФИО42 изменен, в отношении ФИО3 оставлен без изменения. 

Из приговора следует, что ФИО3 в составе организованной группы во главе с Ш. и Г.., совместно с ФИО45 (всего 17 лиц) своими умышленными действиями совершили преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, в крупном и особо крупном размере при следующих обстоятельствах.

Так, (по преступлению, касающемуся ФИО3), Ш. в начале октября 2010 года, в период до 6 октября 2010 года включительно, приобрел на территории адрес у другого лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, наркотическое средство «героин» (диацетилморфин), общей массой не менее 378,995 грамм, которые совместно с Г. перераспределил руководителям и членам организованной группы для его незаконного сбыта, в этих целях часть героина была реализована. 

Из них, третью часть наркотического средства «героин», массой не менее 22,911 грамм в начале октября 2010 года, в период до 6 октября 2010 года включительно, Ш. передал из рук в руки в адрес Х., который совместно с ФИО3 и Х., согласно отведенной каждому роли в организованной группе, для удобства передачи и хранения, расфасовал полученное от Ш. наркотическое средство в специальные упаковки в виде свертков, часть которого, массой не менее 1,535 грамм, передал ФИО3, 2,580 грамм – Х., которым, согласно отведенной им роли в организованной группе, для удобства передачи и хранения, необходимо было указанное наркотическое средство поместить в обусловленные тайники – закладки, находящиеся в различных местах на территории адрес, приготовив тем самым для дальнейшего незаконного, совместного с Ш. и Х., сбыта наркозависимым лицам. Сам Х. также разместил 2,255 грамм в закладки, часть - 16,541 грамм хранил при себе, часть – в салоне автомобиля для последующего незаконного сбыта героина совместно с участниками преступной группы.

6 октября 2010 года в 12 час. 33 мин. сотрудниками наркоконтроля в салоне автомобиля под управлением Х. задержаны ФИО3, Х.. 

В ходе личного обыска у ФИО3 обнаружено и изъято наркотическое средство «героин» общей массой 1,535 грамм. 

Тем самым, суд квалифицировал действия ФИО3 по преступлению с 1 по 6 октября 2010 года по ч.1 ст.30, пп. «а»,«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции от 27 июля 2009 года), как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере, то есть умышленное создание условий для совершения преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как ФИО3 был задержан в ходе проведения оперативно- розыскных мероприятий «Наблюдение» и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, также изъята сим-карта «Мегафон».

В кассационной жалобе адвокат Ф. выражает несогласие с судебными решениями. Считает не установленным, что ФИО3, как указано в приговоре, являлся активным участником организованной группы при единственном эпизоде обвинения. Согласно фонограммам прослушивания телефонных переговоров фигурантов дела, отсутствуют разговоры с ФИО3. Не подтверждено, что ФИО3 перевозил наркотическое средство до своего места жительства, временно хранил и расфасовывал на более мелкие партии, поскольку обыск по месту его проживания не проводился. Утверждает, что к ФИО3 применялось физическое насилие, под воздействием тот дал показания, в которых оговорил себя, признав, что занимался фасовкой и сбытом наркотических средств. Судом необоснованно учтены показания свидетеля ФИО26- матери осужденного, которые та подписала, не читая. Протокол задержания подозреваемого составлен 7 октября 2010 года в 11 час.10 мин, а задержан ФИО3 6 октября 2010 года в 12 час.30 мин., что является нарушением ст.92 УПК РФ. Считает, что неправильно применен закон, касающийся определения веса наркотического вещества, изъятого у ФИО3, так как с 1 марта 2013 года принята новая таблица определения значительного, крупного и особо крупного размеров наркотического вещества, которым 0,5-2,5 грамм героина отнесено к значительному размеру, а изъято 1,535 грамм героина. Назначенное судом наказание является слишком суровым. Суд не учел, что ФИО3 полностью признал себя виновным в хранении наркотических средств, впервые привлекался к уголовной ответственности, имел положительные характеристики. По предыдущему приговору по тому же обвинению ФИО3 было определено наказание, не связанное с лишением свободы. Просит приговор пересмотреть, применить закон о менее тяжком преступлении и смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной 

жалобы, президиум приходит к следующему.

Виновность ФИО3 в содеянном преступлении установлена показаниями самого осужденного, данными в ходе предварительного следствия, показаниями других осужденных по этому делу, свидетелей Я., С., И., К., Н. и других. Также вина ФИО3 доказана письменными доказательствами, содержание которых приведено в приговоре: материалами оперативно-розыскной деятельности, протоколами осмотра предметов, актом личного досмотра ФИО3, заключениями экспертов.

В судебном заседании ФИО3 признал вину в приобретении для себя 6 свертков с героином. В организованной группе по сбыту наркотиков не участвовал. С Х. и Х. 6 октября 2010 года встретился случайно. За день до этого договорился с К. приобрести наркотики. Деньги за наркотики в сумме 1800 рублей отправил через терминал. Решил приобрести побольше. На Колхозном рынке адрес случайно встретил Х., тот ждал своего брата Х., он решил остаться с ними, так как давно не виделись. Дождавшись Х., поехали к нему, и во дворе, где проживал Х., на них налетели сотрудники госнаркоконтроля. При обыске сказал, что при себе имеется 6 свертков с героином, которые приобрел для себя. В отделе УФСКН их допрашивали, оказывая давление. Адвокат И. посоветовал ему не усугублять свою ситуацию, подписать протокол, что он и сделал, даже не читая его. Показания, данные в качестве подозреваемого, обвиняемого, не признает /л.д.70-71 т.103/.

Из оглашенных в судебном заседании показаний ФИО3, данных в ходе предварительного следствия в присутствии адвоката Л., видно, что наркотические средства не употреблял. В июне-июле 2010 года мужчина, с которым он познакомился через Х,, предложил расфасовывать героин в полимерные свертки. Он работал без весов при помощи фильтра из-под сигарет. Расфасовывал героин в автомобиле Х. с ним и Х.. Расфасованный героин оставлял в тайниках-закладках, которые выбирал по собственному усмотрению на улице или в подъездах домов, адреса записывал на листке, оставлял его в каком-либо месте и сообщал потом по телефону адрес нахождения листка с адресом закладки В., которого лично не видел, его номер телефона записан без имени в МТС. За каждую закладку получал 500 рублей с учетом расфасовки героина. Деньги оставляли в условленном месте, о чем сообщал по телефону незнакомый парень, его номер без имени в МТС. Кому перечисляли деньги потребители, не знает, абонентский номер изъятого у него телефона, не помнит, данная симкарта была корпоративной. 6 октября был задержан в салоне автомобиля Х. вместе с Х.. В адрес при личном досмотре у него было изъято 6 полимерных свертков, которые получил от Х. в 9 часов в адрес. Всего он получил 2 свертка, которые они вместе расфасовали в автомобиле по полимерным сверткам. Из расфасованного забрал 6 полимерных пакетиков с наркотиком, сколько взяли те ребята, не помнит. Он намеревался 6 свертков поместить в тайнике-закладке. Из задержанных ему никто не знаком. /л.д.32-36 т.6/. 

Допрос обвиняемого ФИО3, проведенный 7 октября 2010 года в период с 23 часов 38 минут до 23 часов 49 минут с участием адвоката И., вызван неотложностью и не противоречит требованиям ч.3 ст.164 УПК РФ. Кроме того, ФИО3, указав, что вину признает полностью, настаивает на показаниях в качестве подозреваемого, отказался от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ /л.д.52-54 т.6/. 

Из оглашенных в судебном заседании показаний Х. – руководителя третьей подгруппы, данных в ходе предварительного следствия, следует, что с ФИО3 друзья с детства. В начале июля 2010 года созвонился с А.) о работе, совместно с ним работу искал ФИО3, А. ответил, что работа для них есть. Затем по его указанию он и ФИО3 съездили в адрес, в названном им месте изъяли закладку около 10 грамм героина в полимерном мешке. Он и ФИО3 в магазине приобрели полимерные пакеты и нитки для фасовки в 35 пакетиков. Расфасовав героин, он позвонил по номеру, который дал А., ему сообщили, что этот героин он и ФИО3 должны спрятать в различных частях адрес. Все места записывали на листок, который должен был оставить в подъезде, после чего сообщить где именно его оставил, за это они получили 3500 рублей, то есть за каждую закладку по 100 рублей. Всего расфасованный героин получал около 9 раз по 35-38 мешочков для закладки по городу. За реализованный героин рассчитывались по телефону, сообщая, где и в каком месте оставили деньги, звонили с разных номеров, которые он не знает. дата брату ФИО98 рассказали, что он и ФИО1 делают закладки с героином по адрес и тот уговорил их взять его с собой, после чего они стали получать по 70 пакетиков с героином. Всего получили 3 раза по 70 пакетиков и 1 раз пакет весом в 20 грамм. дата при реализации пакета весом в 20 грамм были задержаны, но перед этим они успели его расфасовать и поставить часть закладок с героином. Расфасовка героина происходила в салоне его автомобиля. При задержании у них изъяли героин. /л.д.92-95 т.6/.

Из оглашенных в судебном заседании показаний ФИО3, данных в ходе предварительного следствия, видно, что наркотические средства не употребляет, 3-4 года назад познакомился с Г., с ФИО3 знаком 7 лет, вместе занимаются распространением героина с дата. ФИО4 получал от его двоюродного брата Х., часть передавал ему, он раскладывал героин в тайниках-закладках в подъездах домов в адрес, расфасовкой занимались он и ФИО3. Заработал за неделю 3000 рублей, оставшуюся сумму, около 40000 рублей, должен был получить по карточке Альфа-банка от потребителей, которая была у ФИО3. ФИО3 говорил, что на карточке есть определенная сумма, но она не достигает 40000 рублей, поэтому он не может с ним рассчитаться. После расфасовки наркотика в тайники-закладки, говорил о месте их нахождения при встрече ФИО3, а он связывался с потребителями. У кого ФИО3 получал наркотики, не знает. 1 раз расфасовал наркотик в машине ФИО99 без весов при помощи фильтра из-под сигарет, который соответствовал 1 свертку, точную массу не знает, в остальное время получал уже расфасованный героин и только раскладывал героин по закладкам в адрес. ФИО3 по телефону назначил встречу на 6 октября 2010 года для фасовки героина. Около 12 часов 6 октября был задержан в автомобиле Х. вместе с ФИО3. В квартире у него при досмотре изъяли 5-6 полимерных свертков /л.д.63-68 т.6/. 

Согласно показаниям свидетелей И., Я., в мае 2010 года в оперативную службу Управления ФСКН поступила информация о том, что на территории адрес действует организованная группа, занимающаяся сбытом наркотических средств без визуального контакта. Оперативно-розыскная работа по установлению членов организованной группы проводилась до октября 2010 года, в ходе которой была добыта информация о принадлежности, в том числе ФИО3, к организованной группе. После того, как информация о составе организованной группы, ее участниках и местах их жительства была достоверно установлена и проверена, было принято решение об их задержании. дата все 17 участников организованной группы, в том числе ФИО3, были задержаны.

Вопреки доводам адвоката, показания свидетеля ФИО26 о подозрении сына в распространении наркотиков /л.д.19-20 т.34/ в судебном заседании были оглашены с согласия подсудимого ФИО1 и его защитника, а также других участников процесса. 

Каких-либо замечаний или дополнений от ФИО3 и его защитника, в том числе, оглашения показаний, данных в судебном заседании 17 сентября 2012 года, не поступило /л.д.183 т.104/.

Из протокола осмотра детализации телефонных переговоров видно, что с абонентского номера 

<

***>, находящегося в пользовании ФИО3, в период с 1 мая по 6 октября 2010 года выполнены соединения с номерами Г., Х. Х., Х., Я., Х., Г., Б. /л.д.65-99 т.35/.

Согласно акту судебно-наркологической экспертизы №... от дата у ФИО3 данных за наркоманию нет. Злоупотребление наркотическими средствами группы каннабиса, сочетанные с эпизодическим употреблением опиатов, психостимуляторов. Лечение от наркомании не рекомендовано /л.д.24 т.136/.

Доводы о том, что показания в ходе предварительного расследования осужденным давались под давлением оперативных сотрудников, какими-либо данными не подтверждаются.

В соответствии с ч.3 ст.35 УК РФ преступление является совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Судом первой и апелляционной инстанции проверялись доводы о непричастности к совершению действий, направленных на сбыт наркотических средств, а также доводы осужденного о совершении одного преступления не в составе организованной группы, и обоснованно отвергнуты в приговоре. 

Установлено, что Ш. – один из организаторов преступной группы получал от неустановленного следствием лица наркотическое средство «героин» в крупных и особо крупных размерах, хранил его и передавал Г., а также Н., Ш., Х. – руководителям 1, 2, 3 подгруппы для последующего сбыта, контролировал ход сбыта, получал от них вырученные от продажи денежные средства и перечислял названному лицу.

Осужденный Х., получив от Ш. наркотические средства через тайники- закладки, а также из рук в руки, незаконно хранил, расфасовывал на более мелкие партии, передавал ФИО3 и Х. для реализации. 

ФИО3 хранил, конспиративно перемещал до своего места жительства, расфасовывал на более мелкие партии, размещал в заранее обусловленные места – закладки с целью незаконного сбыта наркозависящим лицам, полученные денежные средства передавал Х.. 

Судом правильно указано, что сформированная организованная группа характеризовалась устойчивостью, сплоченностью ее участников, наличием плана преступной деятельности, распределением ролей, конспирацией, обеспечением группы мобильной связью, единства в достижении общих преступных целей. В период деятельности организованной группы ее соучастниками был совершен ряд преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. 

Из материалов уголовного дела, а также из показаний осужденного ФИО3 следует, что ФИО3 знаком с организатором преступной группы Ш., работал по поручению Х., сам вовлек в преступную группу ФИО97

ФИО3 осознавал наличие организованной группы и активное участие в нем, поскольку, несмотря на то, что лично со всеми членами организованной группы не был знаком, после закладки героина о его месте он сообщал по телефону одному лицу, деньги за работу получал по сообщению иного лица, пользовался корпоративной симкартой, знал, что с потребителями работают другие лица и идет значительное накопление денежных средств за короткое время. 

Утверждение об отсутствии участия ФИО3 в организованной группе, со ссылкой на постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела от 17 сентября 2011 года, является несостоятельным.

Согласно постановлению, в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО3 отказано по преступлениям, совершенным в период до 6 октября 2010 года, за исключением предъявленного обвинения, мотивируя тем, что он в названное время во время совершения преступления не задерживался, наркотические средства не изъяты и экспертные исследования не проведены, поэтому невозможно точно квалифицировать его действия в сфере незаконного оборота наркотиков /л.д.141-142 т.41/.

Кроме того, как видно из постановлений следователя в отношении Ш. и других осужденных, также отказано в возбуждении уголовного дела по преступлениям, совершенным в период до 6 октября 2010 года, за исключением предъявленных обвинений.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о том, что характер сложившихся взаимоотношений участников организованной группы был объединен единым умыслом, направленным на незаконную деятельность, связанную с оборотом наркотических средств.

Вопреки доводам адвоката, в приговоре в отношении ФИО3 отягчающим наказание обстоятельством активная роль в совершении преступления не признана.

Довод адвоката Ф. о неправильном применении закона об установлении размера наркотических средств в связи с принятием нового Постановления №1002 от 1 октября 2012 года несостоятелен, поскольку в предмет его регулирования, определяющего значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, а также значительный, крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не входит установление правил придания уголовному закону обратной силы, которые закреплены в статье 10 данного Кодекса и реализуются в порядке, регламентированном положениями уголовно-процессуального законодательства. 

Вопреки доводам кассационной жалобы, все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания.

Утверждение адвоката о том, что по предыдущему приговору по тому же обвинению ФИО3 определено наказание, не связанное с лишением свободы, является необоснованным.

Приговором от дата действия ФИО3 были переквалифицированы на ч.1 ст.228 УК РФ, по которой он осужден к 2 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении. 

Судом апелляционной инстанции 20 марта 2014 года приговор от 10 июня 2013 года отменен по апелляционному представлению прокурора, уголовное дело направлено в тот же суд на новое рассмотрение. По результатам судебного разбирательства постановлен приговор от 12 февраля 2015 года. При этом в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 6 октября 2010 года по 5 июля 2015 года.

Вместе с тем президиум находит судебные решения подлежащими изменению на основании ч.1 ст.401.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела. 

Органами предварительного следствия ФИО3 предъявлено обвинение в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой, в крупном размере, то есть преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ /л.д.70-102 т.36/. Такое же обвинение указано в обвинительном заключении /л.д.8748 т.78/.

По постановлению ... районного суда адрес от дата дело назначено к рассмотрению в отношении ФИО3 по ч.1 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ /л.д.2-6 т.98/. 

Между тем дата постановлен приговор, которым ФИО3 признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой в особо крупном размере и осужден по ч.1 ст.30, пп.«а»,«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах с целью недопущения ухудшения положения осужденного ФИО3 президиум исключает излишне предъявленный квалифицирующий признак - пункт «г», то есть в особо крупном размере, и соразмерно смягчает наказание.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

приговор ... районного суда адрес от дата и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от дата в отношении ФИО2 изменить: 

- исключить квалифицирующий признак «в особо крупном размере», указав на крупный размер;

- назначить по ч.1 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции от 27 июля 2009 года) наказание в виде 8 лет 3 месяцев лишения свободы.

Срок наказания исчислять с 12 февраля 2015 года.

В остальной части судебные решения оставить без изменения. 

Председательствующий М.И.Тарасенко