Материал №

Р Е Ш Е Н И Е

 

09 августа 2017 года г.Екатеринбург 

Судья Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга Майорова И.В., рассмотрев жалобу на постановление № Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, проживающего в г.Екатеринбурге, 

<

адрес>, работающего директором Свердловского отделения Уральского филиала ПАО 

<

иные данные>»,

У С Т А Н О В И Л :

Постановлением № Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу № от ДД.ММ.ГГГГ директор Свердловского регионального отделения Уральского филиала ПАО «

<

иные данные> ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 4000 руб. 

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель ФИО1 обратился в суд с жалобой, в которой просит оспариваемое постановление признать незаконным и отменить. В обоснование своей жалобы заявитель указывает следующие доводы. 

По мнению заявителя, в материалах административного дела № отсутствуют доказательства факта его вины, не установлено, что заявителем совершены действия по ненадлежащему исполнению своих обязанностей, определенных должностной инструкцией, не дана оценка положениям должностной инструкции директора филиала Свердловского регионального отделения Уральского филиала ПАО «

<

иные данные> согласно которым ФИО1 имел бы возможность по принятию мер по соблюдению требований Федерального Закона «О рекламе», нет доказательств факта ознакомления ФИО1 с указанной должностной инструкцией.

Также, полагает заявитель, отсутствует событие состава (как непосредственно указано в жалобе) административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, поскольку абонент каких-либо действий, позволяющих оператору установить его волеизъявление на отказ от получения рекламы до ДД.ММ.ГГГГ (до даты получения, указанного в оспариваемом постановлении смс-сообщения) не совершал, заявлений не подавал. Заявление, содержащее отказ абонента от получения рекламы, поступило в адрес оператора лишь ДД.ММ.ГГГГ в 18 час. 15 мин. На основании этого оператором прекращено направление рекламы в адрес абонента. 

По мнению заявителя, согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе отсутствует.

Между Абонентом (заявителем в УФАС) и ПАО «

<

иные данные>» ДД.ММ.ГГГГ заключен договор об оказании услуг связи.

Неотъемлемыми частями договора с Абонентом являются инфокарта, Условия оказания услуг связи «

<

иные данные>» (далее - «Условия») и тарифный план, выбранный абонентом (п. ДД.ММ.ГГГГ Условий). В договоре (инфокарте), подписанном Абонентом и предоставленном в материалы дела, содержится условие: «Я, Абонент, подтверждаю, что я надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи «

<

иные данные>

Я, Абонент, согласен на получение рекламы при использовании услуг и использование сведений обо мне при продвижении услуг как это определено в п.14.14.2 Условий оказания услуг связи «

<

иные данные>» если не указано другое».

Напротив указанного текста имеется «чек-бокс» для проставления отметки «не согласен». Абонентом никаких отметок в данном «чек-боксе» в договоре не проставлено, что очевидно свидетельствует о том, что при заключении договора Абонент явно выразил свое согласие на получение рекламы, а также подтвердил ознакомление и согласие с Условиями. Иного Управлением не доказано.

С условиями договора, тарифных планов, опций и иной необходимой информацией абоненты могут ознакомиться во всех офисах работы с абонентами, а также на интернет-сайте компании www.megafon.ru. Кроме того, абоненты имеют право воспользоваться услугами круглосуточной клиентской справочной службы компании «

<

иные данные>» для получения всей информации относительно порядка и условий предоставления услуг связи.

Действующая на момент получения рекламного сообщения редакция Условий утверждена Приказом исполнительного директора от ДД.ММ.ГГГГ, опубликована на сайте Оператора www.megafon.ru.

Ссылаясь на положения ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» и п.15 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», заявитель указывает, что все обстоятельства полностью раскрыты в договоре, заключенном Заявителем с абонентом.

Согласно п.4.3 Условий пользование услугами оператора означает безусловное согласие абонента с Условиями.

В соответствии с п.14.15 Условий абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по Сети связи оператора, следующими способами: путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления; путем проставления отметки «не согласен» в информационной карте; путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности оператора.

Таким образом, указывает заявитель, оператор прямо предусматривает максимально возможное количество способов, позволяющих абонентам в любое время отказаться от получения рекламы как при заключении Договора, так и при его дальнейшем исполнении, как при личном визите в место обслуживания абонентов, так и дистанционно.

Заявитель не соглашается с изложенным в указанном решении выводом Управления, что при подписании договора на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи ПАО «МегаФон» фактически подменяет право абонента на получение рекламы (и свою обязанность получение согласия абонента) на обязанность получения абонентом рекламы (и свое право на распространение рекламы), что не может служить надлежащим получением согласия абонента на получение рекламы)), поскольку у абонента всегда - и при заключении договора, и в любой момент в процессе его исполнения - есть право выразить свою волю, согласившись либо отказавшись от получения рекламы от оператора.

Согласно п.48 Правил оказания услуг телефонной связи, утв. Постановлением Правительства РФ № 1342 от 09.12.2014, изменение договора, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

Пунктом 4.14 Условий предусмотрено, что договор может быть изменен путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий с использованием специальных средств, которые в соответствии со статьей 7 Условий позволяют однозначно идентифицировать Абонента и установить его волеизъявление.

Абоненту в любой момент времени в период действия договора, предоставляется право выбора - согласиться на получение рекламы при использовании услуг связи либо отказаться от них одним из вышеуказанных способов. При этом возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия.

Между тем, указывает заявитель, абонент каких-либо действий, позволяющих Оператору установить его волеизъявление на отказ от получения рекламы, до ДД.ММ.ГГГГ (до даты получения указанного в оспариваемом постановлении смс-сообщения) не совершал, заявлений не подавал. Заявление, содержащее отказ абонента от получения рекламы, поступило в адрес оператора лишь ДД.ММ.ГГГГ в 18-15 ч. На основании этого оператором прекращено направление рекламы в адрес Абонента.

Управлением в обоснование своей позиции не приведено ни одного императивного требования законодательства РФ к форме согласия на получение рекламы, нарушенного заявителем.

Вывод Управления в решении по данному делу о том, что для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение, в том числе посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта, по мнению заявителя, является вмешательством в хозяйственную деятельность оператора связи, поскольку возлагает дополнительные, т.е. не предусмотренные действующим законодательством, обязательства на хозяйствующего субъекта, что не допустимо. Ввиду указанного выше отсутствия законодательного регулирования обязательной формы получения согласия абонента на рассылку рекламы указание надзорным органом на надлежащие с его точки зрения способы получения такого согласия является превышением полномочий государственного органа. 

В судебное заседание заявитель не явился, о времени и месте проведения судебного заседания извещен надлежащим образом. В суд представил заявление, в котором просил рассмотреть дело в свое отсутствие.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области ФИО2, действующий на основании доверенности, с доводами жалобы ФИО1 не согласился, считает, что не имеется оснований для ее удовлетворения.

Выслушав представителя УФАС по Свердловской области, исследовав материалы дела, прихожу к следующему выводу.

Согласно ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, в связи с обнаружением антимонопольным органом признаков нарушения рекламного законодательства определением от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ПАО 

<

иные данные>» возбуждено дело №.

По результатам рассмотрения дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение по делу № от ДД.ММ.ГГГГ (резолютивная часть решения оглашена ДД.ММ.ГГГГ).

В соответствии с п.1 данного решения реклама, распространенная ДД.ММ.ГГГГ в 13:57 на абонентский № (рекламное смс-сообщение «Внимание №, сегодня ДД.ММ.ГГГГ вы были выбраны для получения приглашения! Уже сегодня 15000 рублей и 5000000 рублей в ФИНАЛЕ! ФИО3! Или любое sms на 2016 СЕЙЧАС 12р./день. Инфо like.megafon.ru и 0100 (беспл.) Ваш 

<

иные данные> от абонента «2016» признана ненадлежащей, нарушающей требование ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без согласия абонентов на получение рекламы.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для привлечения к административной ответственности за совершения административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ директора Свердловского регионального отделения Уральского филиала ПАО «

<

иные данные>» ФИО1, поскольку, по мнению УФАС по Свердловской области, у директора Свердловского регионального отделения Уральского филиала ПАО 

<

иные данные>» ФИО1, как должностного лица Общества при распространении Обществом рекламы имелась возможность распространить рекламные материалы в соответствии с требованиями законодательства о рекламе и возможность не допустить распространения

ненадлежащей рекламы. ФИО1, как должностное лицо, мог своевременно предпринять меры для нераспространения ненадлежащей рекламы. ФИО1 имел возможность принятия мер по соблюдению требований Федерального Закона «О рекламе», в том числе, мог осуществлять контроль и предпринимать соответствующие организационные и управленческие решения, направленные на недопущение распространения ненадлежащей рекламы, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Вместе с тем, решением Арбитражного суда Свердловской области от ДД.ММ.ГГГГ, вступившим в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, решение, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу № от ДД.ММ.ГГГГ в части п.1 (о признании рекламы, распространенной ДД.ММ.ГГГГ в 13:57 на абонентский № (рекламное смс-сообщение «Внимание №, сегодня ДД.ММ.ГГГГ вы были выбраны для получения приглашения! Уже сегодня 15000 рублей и 5000000 рублей в ФИНАЛЕ! ФИО3! Или любое sms на 2016 СЕЙЧАС 12р./день. Инфо like.megafon.ru и 0100 (беспл.) Ваш 

<

иные данные> от абонента «2016» признана ненадлежащей, нарушающей требование ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без согласия абонентов на получение рекламы) признано недействительным.

Статьей 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении.

Как следует из протокола № по делу № об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ, заявителю вменяется в вину распространение ненадлежащей рекламы ДД.ММ.ГГГГ в 13:57 на абонентский № (рекламное смс-сообщение «Внимание №, сегодня ДД.ММ.ГГГГ вы были выбраны для получения приглашения! Уже сегодня 15000 рублей и 5000000 рублей в ФИНАЛЕ! ФИО3! Или любое sms на 2016 СЕЙЧАС 12р./день. Инфо like.megafon.ru и 0100 (беспл.) 

<

ФИО>3 

<

иные данные>») от абонента «2016». 

Однако, как указано было выше, решение УФАС по Свердловской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым распространенная ПАО 

<

иные данные>» реклама была признана ненадлежащей, Арбитражным судом Свердловской области признано недействительным. Следовательно, факт нарушения рекламораспространителем, в данном случае ПАО «

<

иные данные> законодательства о рекламе не установлен.

Отсутствие состава административного правонарушения является одним из обстоятельств, при которых производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению (п.2 ч.1 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

При таких обстоятельствах постановление № Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении директора Свердловского регионального отделения Уральского филиала ПАО 

<

иные данные>» ФИО1 подлежит отмене, а производство по делу об административном правонарушении - прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Руководствуясь ст. 30.6, п. 3 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

Р Е Ш И Л :

Постановление № Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ отменить, производство по делу прекратить на основании п.2 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в Свердловский областной суд в течение 10 суток со дня вручения его копии.

Судья И.В.Майорова