П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 16 июля 2018 года

Президиум Приморского краевого суда в составе: 

председательствующего Чугункиной Н.П.,

членов президиума Бусарова С.А., Дорохова Н.П., Нужденко Т.П., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И.

при секретаре Дорошенко М.А. 

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Шарапова О.А. в интересах осужденного Безродного о пересмотре приговора Ханкайского районного суда Приморского края от 24.01.2017 и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 10.08.2017, которым 

Безродный, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, судимый:

04.10.1999 Приморским краевым судом, с учетом изменений, внесенных определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21.09.2000, постановлением Партизанского районного суда Приморского края - по ч.1 ст.209 УК РФ, п.п. «а,б» ч.3 ст.162 УК РФ, ч.4 ст.228 УК РФ к 15 годам 7 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию наказания 18.11.2013

осужден по ч.1 ст.30, п.п. «а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100000 руб., ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 руб., с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, судимый:

11.12.2009 Спасским районным судом по п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

25.08.2011 Спасским районным судом по п.п. «а,б» ч.2 ст.158, п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ, 70 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожден 26.11.2012 условно-досрочно на 1 год 1 мес. 4 дня на основании постановления Октябрьского районного суда от 15.11.2012;

27.05.2015 Спасским районным судом по ч.1 ст.228, ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы 

осужден по ч.1 ст.30 п.п. «а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным приговором Спасского районного суда от 27.05.2015, назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осужден ФИО2, в отношении которого приговор не пересматривается.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 10.08.2017 приговор в отношении Безродного изменен: в части осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ отменен и уголовное дело в этой части прекращено на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования. 

Исключено указание при назначении Безродному наказания о применении ч.2 ст.69 УК РФ. Считать Безродного осужденным по ч.1 ст.30 п.п. «а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100000 руб.

Вещественные доказательства: снегоболотоход номер Z8EAS7GTOA0000169 и снегоболотоход номер Z8EAS7GTOA00002223, а также паспорта указанных снегоболотоходов BE № и BE № постановлено вернуть ФИО11 и ФИО38 соответственно.

В остальном приговор в отношении Безродного и ФИО1 оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Шарапов О.А. не согласен с судебными решениями в отношении Безродного, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны лишь на показаниях ФИО2 и ФИО1, данных на стадии предварительного расследования, которые они не подтвердили в судебном заседании; наркотические средства добровольно выданы ФИО2 и ФИО1, они же указали место, где хранились наркотические средства, что является основанием к освобождению от уголовной ответственности на основании примечания №1 к ст.228 УК РФ. Безродный к преступлению не причастен. 

Полагает, что в объем обвинения необоснованно включены и наркотические средства, обнаруженные в ходе смотра места происшествия 23.01.2015 в период с 13 час.30 мин. до 14 час.50 мин. По результатам осмотра зарегистрировано два рапорта оперуполномоченного ФИО47 от 23.01.2015 - №163 и №170. По данным материалам процессуальное решение о возбуждении уголовного дела не принималось.

В основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением закона: протоколы осмотров места происшествия являются недопустимыми доказательствами, т.к. при осмотрах адвокат не присутствовал, а обвиняемые ФИО2 и ФИО1 не подтвердили свои пояснения о руководстве Безродного по кличке «Седой»; показания свидетелей ФИО20 и ФИО21 подлежат исключению из приговора, поскольку суд не вправе восстанавливать содержание показаний обвиняемых, данных в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, путем допроса дознавателя, следователя или оперативного сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение; нарушено право Безродного на защиту, что выразилось в незаконном отказе следователя в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, поскольку экспертизы проведены в порядке ст.144 УПК РФ до возбуждения уголовного дела и обвиняемый ознакомлен с ними в процессе расследования. 

Суд необоснованно сослался на показания следователя ФИО13 и адвоката ФИО14, поскольку перед допросом они не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, их правовой статус не определен; адвокат ФИО14 свидетельствовал против своего подзащитного. Полагает, что в ходе следствия также нарушено право на защиту ФИО2 и ФИО1; осмотр предметов (прослушивания аудиозаписи) с участием ФИО2, ФИО1 и ФИО54 не может быть использовано в качестве доказательств, т.к. обвиняемым не разъяснялось право воспользоваться положениями ст.51 Конституции РФ, а свидетель ФИО54 не знаком с ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, а потому не мог опознать их голоса. Содержание телефонных переговоров не подтверждает виновности Безродного. Суд необоснованно сослался в приговоре на показания свидетелей, данные в ходе предварительного расследования, т.к. в судебном заседании свидетели, за исключением сотрудников правоохранительных органов, не подтвердили их.

Судом допущено нарушение закона при назначении наказания Безродному, поскольку наказание в виде 10 лет лишения свободы является максимальным, и фактически суд не учел смягчающее обстоятельство - наличие малолетнего ребенка; не мотивировано назначение дополнительного наказания в виде штрафа.

Суд апелляционной инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что имела место добровольная выдача наркотических средств и уголовное дело подлежало прекращению. Просит отменить судебные постановления.

Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, основания, по которым жалоба передана на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав адвоката Шарапова О.А., осужденного Безродного, участвовавшего посредством видеоконференцсвязи и поддержавших доводы кассационной жалобы, выслушав осужденного ФИО1, участвовавшего посредством видеоконференцсвязи и адвоката Сиротина С.П., поддержавших доводы кассационной жалобы адвоката Шарапова О.А. и просивших приговор и апелляционное определение отменить, выслушав мнение заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., полагавшего снизить наказание Безродному и ФИО1 с учетом наличия смягчающих обстоятельств, президиум

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору (с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений) Безродный и ФИО1 осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - каннабиса (марихуаны) общей массой 47910,475 г, 39676,255 г, масла каннабиса (гашишного масла) массой 238,659 г, в крупном размере, организованной группой, совместно с ФИО2.

Преступление совершено в период с декабря 2013 года по 27.01.2015 на территории 

<

адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре,

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Безродного и ФИО1 в совершении инкриминированного преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах основаны на достаточно полно исследованных в судебном заседании доказательствах, проверенных и оцененных в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Суд обоснованно не усмотрел нарушений закона при допросе ФИО2 и ФИО1 в ходе предварительного следствия и сослался на их показания. При этом, обвиняемые не отрицали, что давали такие показания, подписывали их, но сделано это было под давлением сотрудников правоохранительных органов; Безродного оговорили. Судом дана оценка этим заявлениям, а также заявлениям свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, изменивших в судебном заседании показания, и достоверными признаны показания, данные в ходе следствия. 

Нарушений закона при оглашении показаний обвиняемых и свидетелей, данных в ходе следствия, не допущено. Свидетели ФИО20 и ФИО21 не являлись сотрудниками правоохранительных органов, участвовали в осмотрах места происшествия в качестве понятых и сообщили суду обстоятельства проведения с их участием следственного действия; их показания оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу и не противоречат показаниям обвиняемых ФИО2 и ФИО1, данным в присутствии защитников.

Оснований для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности на основании примечания к ст.228 УК РФ в связи с добровольной выдачей наркотических средств, на что указывается в кассационной жалобе, не имеется, поскольку эти положения не распространяются на лиц, совершивших преступление, предусмотренное ст.228.1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела не допущено. 

Уголовное дело № возбуждено 24.01.2015, решение принято по результатам проверки КУСП № от 23.01.2015. Согласно рапорту помощника ДПНО ОМВД России по 

<

адрес> ФИО22, зарегистрированному за №, получена информация о незаконном хранении в лесном массиве в окрестностях 

<

адрес> наркотических средств. Осмотр места происшествия с участием ФИО2 и ФИО1 проводился в трех местах: участок местности, расположенный на удалении 700 м в северном направлении от 

<

адрес> с 12 час.00 мин. до 13 час.10 мин. (изъято 10 полипропиленовых мешков с веществом растительного происхождения), в период с 13 час.30 мин. до 14 час.50 мин. – участок местности, расположенный на удалении 1000 м в северо-восточном направлении от 

<

адрес> (изъято 6 пластиковых канистр с жидкостью, две аккумуляторные батареи, две паяльных лампы, три бидона, металлический бак, стеклянная банка), с 15 час.20 мин. до 16 час.00 мин. - участок местности на расстоянии 800 м в восточном направлении от 

<

адрес> (ничего не изымалось).

Поскольку осмотр всех участков местности проводился в рамках одного и того же сообщения о преступлении (КУСП № от 23.01.2015), в разных местах последовательно, вынесения самостоятельного постановления о возбуждении уголовного дела по результатам осмотра места происшествия в период с 13 час.30 мин. до 14 час.50 мин. не требовалось.

То обстоятельство, что по результатам осмотра места происшествия составлялись отдельные протоколы, зарегистрированы два рапорта оперуполномоченного ФИО23 от 23.01.2015 - № и № с указанием в каждом случае изъятых предметов, также не свидетельствует о выявлении самостоятельных преступлений, требующих отдельного возбуждения уголовного дела по результатам каждого осмотра.

В приговоре приведено содержание протоколов осмотра места происшествия только в части, касающейся места нахождения наркотических средств, что не оспаривалось в судебном заседании самими обвиняемыми. Их пояснения при осмотре места происшествия в отношении Безродного в приговоре не приведены. Законом не предусмотрено обязательное участие защитника при производстве данного следственного действия; ходатайств об участии адвокатов не поступало.

Судебные экспертизы назначены и проведены в соответствии с законом. Безродный совместно с адвокатом Цой С.П. ознакомлен 08.07.2015 с постановлениями о назначении экспертиз и с их заключениями, ему разъяснялись процессуальные права, предусмотренные ст.206 УПК РФ, каких-либо ходатайств не заявлено. После того, как к участию в деле допущен адвокат Шарапов О.А., он ознакомлен с процессуальными документами, касающихся проведения экспертиз, 17.08.2015; каких-либо ходатайств им также не заявлено.

Ходатайство Безродного о назначении дополнительной химической экспертизы по тем основаниям, что часть наркотического вещества из комнаты хранения вещественных доказательств, якобы, похищена и подменена, заявленное 30.09.2015, разрешено следователем в соответствии с законом и отклонено. 

Часть 1.2 ст.144 УПК РФ не исключает действия других норм уголовно-процессуального закона, которыми установлено, что ходатайство лица, которое его заявляет, должно быть обоснованным, а дополнительная и повторная экспертизы могут быть назначены только при наличии оснований, предусмотренных ст. 207 УПК РФ. Следовательно, вопреки доводам жалоб, одно лишь обращение с ходатайством о назначении дополнительной экспертизы при отсутствии оснований для её назначения не влечет безусловного удовлетворения ходатайства.

При выполнении требований ст. 217 УПК РФ, а также в судебном заседании, ходатайств о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлялось. 

При ознакомлении с материалами уголовного дела, а также в судебном заседании, адвокатом заявлялось ходатайство о признании недопустимыми доказательствами заключений эксперта от 23.01.2015 на том основании, что в ходе следствия обвиняемому Безродному незаконно, в нарушение требований ч.1.2 ст.144 УПК РФ, отказано в проведении дополнительной экспертизы наркотических средств. Данное ходатайство мотивировано отклонено. 

Заключения эксперта отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, содержат все необходимые сведения, а также отражающее ход и результаты проведенных исследований по вопросам, поставленным следователем. Данных, которые могли бы поставить под сомнение, что исследованию подвергались изъятые в ходе осмотра места происшествия, вещества, не представлено.

Оснований ставить под сомнение протокол осмотра предметов (воспроизведение записей телефонных переговоров) и показания свидетеля ФИО54, участвовавшего в проведении ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» о том, что в конкретных разговорах принимал участие именно Безродный, а также протоколы осмотра предметов (аудиозаписей) с участием обвиняемых ФИО2 и ФИО1, подтвердивших в присутствии защитников, что в разговорах принимает участие Безродный, не имеется. 

После ознакомления с протоколами путем личного прочтения, лицами, участвовавшими в осмотре СD–R дисков и прослушивании имеющихся на них файлов, каких-либо замечаний заявлено не было, что удостоверено их подписями.

Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении права на защиту обвиняемых в ходе предварительного расследования, не имеется.

Все исследованные судом доказательства проверены и оценены в соответствии с требованиями закона; оснований для признания их недопустимыми по доводам кассационной жалобы президиум не находит. 

Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ. 

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона, в том числе и при назначении наказания Безродному и ФИО1, не допущено.

С учетом положений ч.1 ст.66 УК РФ максимальный размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать 1/2 максимального вида и размера наказания за данное преступление; в данном случае – 10 лет, что совпадает с низшим пределом наказания в виде лишения свободы, установленным санкцией части 4 ст.228.1 УК РФ.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, судом признано: у Безродного – в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие малолетнего ребенка, у ФИО1 – в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников преступления. 

В качестве отягчающего наказание обстоятельства в соответствии с ч.1 ст.63 УК РФ в отношении Безродного и ФИО1 признан рецидив преступлений; в действиях Безродного имеется особо опасный рецидив преступлений.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о назначении наказания с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ. 

В соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

По смыслу закона и согласно разъяснениям, содержащимся в п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 года № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», в том случае, когда одна третья часть от максимального срока наказания превышает минимальный размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, суд, в соответствии с частью 3 статьи 68 УК РФ, если установит смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 УК РФ, может назначить наказание на срок менее одной третьей части, но не ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, 

При наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Судом первой инстанции обсуждался вопрос о возможности применения положений ст.64 УК РФ и оснований к этому не усмотрено.

Президиум полагает, что назначенное Безродному и ФИО1 наказание является справедливым. С учетом данных о личности осужденных, характера содеянного, президиум не находит оснований для применения положений ст.64 УК РФ и назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи, либо иного, более мягкого вида наказания. Решение суда о назначении дополнительного наказания в виде штрафа мотивировано.

Руководствуясь ст.ст. 401.14 УПК РФ, президиум 

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Ханкайского районного суда Приморского края от 24.01.2017 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 10.08.2017 в отношении Безродного и ФИО1 оставить без изменения.

Кассационную жалобу адвоката Шарапова О.А. оставить без удовлетворения.

Председательствующий Н.П. Чугункина

Копия верна: судья-докладчик Г.И. Кудьявина