№ 2а-35/2018 Копия

Р Е Ш Е Н И Е

именем Российской Федерации

18 июля 2018 года г. Биробиджан

Биробиджанский гарнизонный военный суд в составе председательствующего – Ананьева Д.С., при секретаре судебного заседания Милаевской Л.О., с участием: административного истца ФИО1, его представителя ФИО2, административного ответчика – председателя аттестационной комиссии войсковой части №_ ФИО12 А.Н., представителя административного ответчика – командира войсковой части №_ - ФИО5, помощника военного прокурора Биробиджанского гарнизона 

<

данные изъяты> ФИО3, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении военного суда дело по административному исковому заявлению военнослужащего указанной воинской части 

<

данные изъяты> ФИО1 ФИО13 о признании незаконным заключения аттестационной комиссии от 

<

дата> о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта и об оспаривании действий командира указанной воинской части, связанных с увольнением с военной службы, 

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 обратился в суд с административными исковыми требованиями, в которых просит:

- признать незаконным заключение аттестационной комиссии от 7 мая 2018 г., оформленное протоколом заседания № 87, о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта и отменить его;

- признать незаконным приказ командира войсковой части №_ от 7 мая 2018 г. № 25 о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, отменить данный приказ и обязать ответчика восстановить его на военной службе в прежней должности, взыскав в пользу истца денежное довольствие с 21 мая 2018 г. по день восстановления на военной службе. 

Дела по административным исковым заявлениям ФИО1 о вышеперечисленных требованиях объединены судом в одно производство. 

В судебном заседании ФИО1 настаивал на удовлетворении своих требований и пояснил, что с 18 августа 2017 г. проходил военную службу по контракту в войсковой части №_ в должности 

<

данные изъяты>. 19 февраля 2018 г. сотрудником полиции он был направлен на медицинское освидетельствование в ОГБУЗ «Ленинская ЦРБ», по результатам которого был установлен факт употребления им наркотического вещества – «марихуаны». В связи с чем в последующем в отношении него был составлен протокол и другие материалы об административном правонарушении, которые направлены в Биробиджанский гарнизонный военный суд. После этого он к дисциплинарной ответственности не привлекался, взысканий ему не объявлялось, а наркотические средства употребил один раз. Однако 7 мая 2018 г. на заседание аттестационной комиссии войсковой части №_, проходившего с его участием, он был рекомендован к досрочному увольнению с военной службы в связи с несоблюдением условий контракта, по результатам которой оспариваемым приказом №_ он был уволен с военной службы. При этом он не согласен с заключением аттестационной комиссии, так как других дисциплинарных проступков он не совершал, отрицательный текст отзыва в служебной аттестации не соответствует действительности, с аттестационным листом его ознакомили 30 марта 2018 г., беседа проведена 7 мая 2018 г., приказ об увольнении до него не доводили, поэтому до 21 мая 2018 года он регулярно пребывал к месту службы, то есть до объявления ему о состоявшемся приказе об увольнении, хотя с 7 мая 2018 г. в связи с увольнением не должен был приходить на службу. 

Представитель административного истца ФИО2 поддержал требования ФИО1, давая объяснения аналогичные по своему содержанию объяснениям истца, просил заявленные требования удовлетворить в полном объеме, добавив помимо прочего о том, что увольнение военнослужащих является исключительной мерой наказания за совершение подобных проступков, который по истечении времени перестал быть грубым, неснятых дисциплинарных взысканий у истца не имеется, ФИО1 извинился перед членами аттестационной комиссии за совершенное им правонарушение, более проступков он не допускал, и готов служить дальше. 

Представитель административного ответчика ФИО5 в судебном заседании возражал против удовлетворения требований истца и пояснил, что употребление наркотических средств не согласуется с требованиями, предъявляемыми к лицам, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, так и к кандидатам на такую службу. В связи с чем командир войсковой части №_ действовал в рамках предоставленных ему полномочий по досрочному увольнению 

<

данные изъяты> ФИО1 с военной службы, основываясь на заключение аттестационной комиссии в отношении него. 

Председатель аттестационной комиссии войсковой части №_ (далее - аттестационная комиссия или коллегиальный орган) 

<

данные изъяты> ФИО6 требования истца не признал и суду пояснил, что ФИО1 уволен с военной службы на основании заключения коллегиального органа от 7 мая 2018 г. о несоответствии его по деловым и личным качествам требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту. Данный вывод комиссии основан на установленном судом факте употребления истцом наркотика, а также на его неудовлетворительной характеристике по службе. На заседание присутствовали все члены аттестационной комиссии, указанные в протоколе № 87, а также присутствовал сам ФИО1, на котором он факт употребления наркотиков не отрицал, не согласился лишь с его характеристикой по службе и решением о досрочном увольнении с военной службы. 

Выслушав объяснения административного истца ФИО1, его представителя ФИО2, административного ответчика ФИО6, представителя административного ответчика ФИО5, прокурора ФИО3, исследовав представленные доказательства и оценив их в совокупности, военный суд приходит к следующим выводам.

Согласно выписке из приказа статс-секретаря-заместителя Министра обороны Российской Федерации от 5 августа 2014 года № 578 ФИО1 назначен водителем-радиотелефонистом автомобильного отделения медицинской роты 69 отдельной бригады прикрытия 35 армии Восточного военного округа, при этом определено заключить с ним первый контракт по прибытию в воинскую часть сроком на 3 года с испытательным сроком. 

Как видно из выписки из приказа Командующего 

<

данные изъяты> от 27 сентября 2014 г. № 84, ФИО1 с 18 августа 2014 г. зачислен в списки личного состава войсковой части №_ и полагается вступившим в исполнение должностных обязанностей. 

Согласно копии нового контракта, заключенного между 

<

данные изъяты> ФИО1 и Министерством обороны Российской Федерации в лице командира войсковой части №_ ФИО1 с 18 августа 2017 г. сроком в три года добровольно взял на себя обязательства о прохождении военной службы по контракту на указанный срок, в течение которого обязался добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, определяющими статус военнослужащих и порядок прохождения военной службы. 

Из исследованной в судебном заседании копии вступившего в законную силу постановления Биробиджанского гарнизонного военного суда от 22 февраля 2018 года следует, что в отношении 

<

данные изъяты> ФИО1 был составлен протокол об административном правонарушении за употребление без назначения врача наркотического средства – производного от марихуаны. По результатам судебного разбирательства было принято решение о виновности ФИО1 в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ, о прекращении производства по делу и направлении на основании ч. 2 ст. 24.5 КоАП РФ постановления с материалами дела командиру войсковой части №_ для привлечения его к дисциплинарной ответственности. 

Как видно из копии аттестационного листа, ФИО1 представлен к досрочному увольнению с военной службы с зачислением в запас в связи с невыполнением им условий контракта на основании подп. «в» п. 2 ст. 51 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», так как установлен факт употребления данным военнослужащим наркотических веществ, несоответствии его по деловым и личным качествам требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту, а также в связи с его неудовлетворительной характеристикой по службе. 

Из протокола заседания аттестационной комиссии № 87 усматривается, что 7 мая 2018 года коллегиальным органом проводилось заседание по вопросу досрочного увольнения 

<

данные изъяты> ФИО1 из рядов Вооруженных Сил Российской Федерации в связи с невыполнением им условий контракта, употреблением наркотических средств. Указанная комиссия пришла к выводу о необходимости ходатайствовать перед командованием о досрочном увольнении административного истца с военной службы в связи с невыполнением условий контракта. Факт участия на заседании данной комиссии, на которой его представлял непосредственный командир 

<

данные изъяты> ФИО7, ФИО1 не отрицал, о чем также имеются его собственноручные запись и подпись. 

Согласно выписке из приказа командира войсковой части №_ (по личному составу) от 7 мая 2018 года № 25 ФИО1 досрочно уволен с военной службы в запас в связи с невыполнением условий контракта, то есть по основанию, предусмотренному подп. «в» п. 2 ст. 51 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе». Основанием для его увольнения послужило решение аттестационной комиссии от 7 мая 2018 года, оформленное протоколом № 87. 

Также в суде установлено, что ФИО1 до настоящего времени не исключен из списков личного состава войсковой части №_, и получает денежное довольствие в размере, обеспечиваемым им до состоявшегося оспариваемого приказа об увольнении, что следует в частности из объяснений самого истца, представителя ФИО4, а также представленных суду сведений о получаемом ФИО1 денежном довольствие по состоянию на 17 июля 2018 г. 

В ходе судебного разбирательства свидетель ФИО8, являвшийся членом аттестационной комиссии 7 мая 2018 г., проводившей аттестацию 

<

данные изъяты> ФИО1 по вопросу досрочного увольнения его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, суду дал показания по своему содержанию аналогичные объяснениям ФИО6, в частности о порядке проведения в указанный день заседания коллегиального органа, изучения аттестационного листа, содержащего отзыв на ФИО1, его характеристики и сведений о соответствии его требованиям, предъявляемым к военнослужащим. На заседании комиссии в числе прочего изучались материалы о совершении ФИО1 административного правонарушения за употребление наркотиков, которая по результатам оценки всех обстоятельств пришла к заключению ходатайствовать перед вышестоящим командованием о досрочном увольнении ФИО1 с военной службы в связи с невыполнением условий контракта. 

Свидетель ФИО9 суду показал, что 

<

данные изъяты> ФИО1 проходит военную службу в войсковой части №_ в должности 

<

данные изъяты>, для которого на протяжении около шести месяцев до проведения аттестации он являлся прямым начальником, и может его охарактеризовать по требованиям, предъявляемым к военнослужащему. За период службы административный истец зарекомендовал себя с отрицательной стороны, недобросовестным и неисполнительным военнослужащим, обязанности по занимаемой должности не знает, относится к их исполнению недобросовестно. В профессиональном отношении подготовлен слабо, над повышением уровня знаний и навыков не работает, свои интересы ставит выше служебных, обязанности по ремонту и эксплуатации закрепленной за ним военной техники выполнял не в полном объеме, после напоминаний и несвоевременно, кроме этого был выявлен факт употребления им наркотиков, после чего ФИО1 был рассмотрен на заседании аттестационной комиссии, на которую его представлял непосредственный командир старший лейтенант ФИО7, в настоящее время переведенный к новому месту военной службы в другой регион, и уволен с военной службы. 

В соответствии с подп. «в» п. 2 ст. 51 ФЗ от 28.03.1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

При этом, согласно п. 3 ст. 32 Федерального закона от 28.03.1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина проходить военную службу в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях или органах в течение установленного контрактом срока, добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также право гражданина на соблюдение его прав и прав членов его семьи, включая получение социальных гарантий и компенсаций, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, определяющими статус военнослужащих и порядок прохождения военной службы.

Согласно ст. 26 Федерального закона от 27.05.1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», защита государственного суверенитета и территориальной целостности Российской Федерации, обеспечение безопасности государства, отражение вооруженного нападения, а также выполнение задач в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации составляют существо воинского долга, который обязывает военнослужащих: быть верными Военной присяге (обязательству), беззаветно служить народу Российской Федерации, мужественно и умело защищать Российскую Федерацию; строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы Российской Федерации, требования общевоинских уставов, беспрекословно выполнять приказы командиров; дорожить воинской честью, боевой славой и войсковым товариществом; совершенствовать воинское мастерство, содержать в постоянной готовности к применению вооружение и военную технику, беречь военное имущество; быть дисциплинированными, бдительными, хранить государственную и военную тайну; соблюдать общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. 

Конституционный Суд Российской Федерации в своем Постановлении от 21 марта 2013 г. N 6-П помимо иного указал, что заключая контракт о прохождении военной службы и приобретая особый правовой статус военнослужащего, гражданин, таким образом, добровольно принимает на себя обязательства соответствовать требованиям по занимаемой воинской должности и поддерживать необходимый уровень квалификации в течение срока действия контракта, добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности, соблюдать общепринятые правила поведения и этики.

В названном Постановлении также указано, что в интересах военной службы, выражающихся, в частности, в поддержании боевой готовности воинских подразделений, эффективном выполнении стоящих перед ними задач, недобросовестное отношение военнослужащего к своим обязанностям может послужить основанием для постановки вопроса о его соответствии требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу, с точки зрения деловых и личных качеств.

Кроме того, из абзаца 3 пункта 4 указанного Постановления следует, что невыполнение условий контракта о прохождении военной службы может выражаться, в том числе, в совершении военнослужащим дисциплинарного проступка, уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года № 8 «О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих», досрочное увольнение с военной службы по подпункту «в» пункта 2 статьи 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» в связи с невыполнением условий контракта может применяться к военнослужащим в порядке аттестации с учетом соответствия военнослужащего предъявляемым к нему требованиям. Невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий (бездействия), свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы; совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона «О статусе военнослужащих»; совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий; совершении уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Статьей 6.9 КоАП РФ определено, что потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ является административным правонарушением.

По смыслу ст. 2.5 КоАП РФ за совершение вышеуказанного административного правонарушения военнослужащие несут дисциплинарную ответственность.

В судебном заседании помимо указанного выше установлено, что ФИО1 совершил административное правонарушение, выразившееся в потреблении наркотического средства без назначения врача. Данный факт употребления им наркотического средства был выявлен сотрудником полиции в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Это явилось поводом к проведению внепланового заседания аттестационной комиссии, по заключению которой от 7 мая 2018 г. с учетом его характеристики по службе истец был представлен к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. 

На основании изложенного суд приходит к выводу, что совершение ФИО1 деяния – потребление наркотического средства без назначения врача, за которое в соответствии со статьями 2.5 и 6.9 КоАП РФ граждане несут административную, а военнослужащие дисциплинарную ответственность, с учетом вышеприведенных норм закона противоречит требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту.

Приходя к указанному выводу, суд учитывает, что помимо безукоснительного соблюдения законодательства Российской Федерации, исполнение обязанностей военнослужащего непосредственно связано с использованием оружия и военной техники для защиты государственного суверенитета и территориальной целостности Российской Федерации, обеспечения безопасности государства, что никоим образом несовместимо с употреблением наркотических средств.

Кроме того, данный вывод суда не противоречит положению абз. 5 п. 5 ст. 34 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», в соответствии с которым контракт о прохождении военной службы не может быть заключен с гражданами, подвергнутыми административному наказанию за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ.

Утверждение административного истца о том, что потребление им наркотического средства носило разовый характер, суд не может принять во внимание как достоверно объективное, поскольку в силу ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого. Кроме того в совокупности оценив вышеприведенные доказательства по делу, в том числе обстоятельства совершенного ФИО1 административного правонарушения, сведения о его деловых и личных качествах и соответствия их требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту, то указанное утверждение не может повлиять на принимаемое судом решение. 

Довод же ФИО1 о не соответствии действительности отрицательного текста отзыва в служебной аттестации, суд признает несостоятельным, поскольку сведения о характеристике истца как военнослужащем, аттестуемого 7 мая 2018 г. по результатам всестороннего изучения и установления соответствия его деловых и личных качеств представленному в срок, предусмотренный п. 3 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного Приказом Министра обороны РФ от 29.02.2012 № 444, аттестационному листу опровергаются исследованными в суде доказательствами, в частности, материалами о совершении им административного правонарушения, выразившегося в потреблении наркотического средства, показаниями свидетеля ФИО14, являвшегося длительный период времени до проведения аттестации его прямым начальником. При этом о возможности дачи в ходе судебного заседания ФИО10 объективной характеристики заявил сам ФИО1. 

Вместе с тем, вопреки положениям абз. 16 того же пункта ФИО1, ознакомившийся за тридцать семь дней до заседания аттестационной комиссии с аттестационным листом, содержащим отзыв, о чем имеется его собственноручная запись и подпись, при отсутствии каких-либо препятствий, не представил в аттестационную комиссию дополнительных сведений о своей служебной деятельности за предшествующий период. 

Кроме того, доводы истца о не доведении до него приказа об увольнении, поэтому до 21 мая 2018 г. он регулярно приходил на службу, хотя с 7 мая 2018 г. не должен был исполнять служебные обязанности, суд признает недостоверными, поскольку сам ФИО1 суду сообщил об объявлении ему 21 мая 2018 г. о состоявшемся приказе об увольнении его с военной службы, о чем также усматривается из поступившего 1 июня 2018 г. в суд искового заявления с приложением выписки из оспариваемого истцом приказа от 7 мая 2018 г. № 25, при этом указанный довод вовсе не является юридически значимым обстоятельством для разрешения данного административного дела. 

Более того, суд считает необходимым отметить, что согласно абз. 3 п. 4 ст. 3 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 16.09.1999 № 1237 следует, что день исключения из списков личного состава воинской части является для военнослужащего днем окончания (последним днем) военной службы, при этом в ходе судебного заседания установлено, что ФИО1 до настоящего времени не исключен из списков личного состава воинской части, в связи с чем утверждение истца о незаконности пребывания его к месту прохождения военной службы после 7 мая 2018 г. является преждевременным. 

В связи с изложенным суд признает оспариваемое заключение аттестационной комиссии войсковой части №_ в отношении ФИО1 и действия командира указанной воинской части, связанные с увольнением его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, обоснованными и законными. 

Поскольку вышеприведенные требования истца удовлетворению не подлежат, а также с учетом установленного судом факта не исключения ФИО1 до настоящего времени из списков личного состава воинской части и продолжения получения им денежного довольствия в неизменившемся размере, то требования истца о взыскании в его пользу денежного довольствия с 21 мая 2018 г. по день восстановления на военной службе удовлетворению также не подлежат. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 175 - 180 КАС РФ, военный суд 

РЕШИЛ:

отказать в удовлетворении административного искового заявления военнослужащего войсковой части №_ 

<

данные изъяты> ФИО1 о признании незаконным заключения аттестационной комиссии от 7 мая 2018 г. о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта и об оспаривании действий командира указанной воинской части, связанных с увольнением с военной службы, а именно:

- о признании незаконным заключения аттестационной комиссии от 7 мая 2018 г., оформленное протоколом заседания № 87, о досрочном увольнении ФИО1 с военной службы в связи с невыполнением условий контракта с возложением обязанности по его отмене;

- о признании незаконным приказа командира войсковой части №_ от 7 мая 2018 г. № 25 о досрочном увольнении ФИО1 с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта с возложением обязанности по его отмене, восстановлению истца на военной службе в прежней должности и взысканию в его пользу денежного довольствия с 21 мая 2018 г. по день восстановления на военной службе. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Дальневосточный окружной военный суд через Биробиджанский гарнизонный военный суд в течение месяца со дня его вынесения в окончательной форме, то есть с 23 июля 2018 года. 

Председательствующий по делу Д.С. Ананьев

Верно:

Председательствующий по делу Д.С. Ананьев