судья р/с Акопов А.Г. дело №у-1031/18

УСК: Москаленко А.В. (предс.),

ФИО16 (докл.), Будко О.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

<

адрес> ДД.ММ.ГГГГ

<

адрес>вого суда в составе:

председательствующего ФИО4,

членов президиума ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9,

при секретаре судебного заседания ФИО10,

с участием 

заместителя прокурора 

<

адрес> ФИО11,

потерпевшего ФИО12,

адвоката ФИО13, осуществляющего защиту осужденного ФИО15,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу потерпевшего Ф.А.В. на приговор Шпаковского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым 

ФИО15, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст.159УК РФ к лишению свободы сроком 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением на основании ч. 3 ст.47 УК РФ права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций сроком на 2 года.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в связи с согласием обвиняемого с предъявленным обвинением. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам 

<

адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признано смягчающим наказание ФИО15 обстоятельством его активное способствование раскрытию и расследованию преступления; 

назначенное ФИО15 наказание смягчено до 3 лет лишения свободы; 

в остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи КраснопееваС.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, доводы кассационной жалобы, мотивы постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании, выслушав участников судебного заседания, президиум 

установил:

ФИО15 признан виновным в том, что, являясь начальником отдела сопровождения АДИС информационного центра ГУ МВД России по 

<

адрес>, с использованием своего служебного положения, путем обмана и злоупотребления доверием, покушался на хищение у Ф.А.В. 3000000рублей, то есть в особо крупном размере, с причинением значительного ущерба.

Преступление совершено ФИО15 с июня 2016 года по ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> и 

<

адрес> края, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе потерпевший Ф.А.В. считает обжалуемые приговор и апелляционное определение незаконными. Полагает, что при назначении ФИО15 наказания суд не учел добровольное и полное возмещение имущественного ущерба, принесение извинений, признание вины, раскаяние в содеянном, мнение потерпевшего о назначении наказания, не связанного с реальным лишением свободы, в связи с чем ФИО15 назначено чрезмерно суровое наказание. Указывает, что действиям осужденного дана неверная квалификация в части способа совершения преступления одновременно и путем обмана и злоупотребления доверием. Ссылаясь на обвинение ФИО15 и на обстоятельства, установленные судом, считает, что в данном случае преступление совершено лишь путем обмана. Кроме того, считает, что ФИО15 совершил преступление не в связи с занимаемой им должностью, а в силу сложившихся обстоятельств, в частности, получения от потерпевшего информации о возбуждении уголовного дела в отношении должностных лиц отдела УФМС России по 

<

адрес> и КЧР в 

<

адрес>. Таким образом, полагает, что квалифицирующий признак совершения мошенничества с использованием служебного положения является излишне вмененным. Ссылаясь на положительные данные о личности осужденного, просит изменить обжалуемые судебные постановления, снизить срок назначенного ФИО15 наказания и применить ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15, ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела; суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Рассмотрев кассационную жалобу, президиум приходит к выводу, что обжалуемые приговор и апелляционное определение подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовного закона по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 316 УПК РФ судебное заседание и постановление приговора в отношении подсудимого, который заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением, проводится без проведения судебного разбирательства в общем порядке.

В соответствии с ч. 7 ст. 316 УПК РФ если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

По данному уголовному делу требования уголовно-процессуального закона, определяющие порядок постановления приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием ФИО15 с предъявленным обвинением, соблюдены.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО15 поддержал заявленное им на предварительном следствии в присутствии защитника ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Он также пояснил, что обвинение ему понятно, он с ним согласен в полном объеме, ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявлено им добровольно, после консультации с защитником и в присутствии последнего, он осознает последствия постановления приговора в указанном порядке.

Государственный обвинитель и потерпевший не возражали против рассмотрения уголовного дела в особом порядке и постановления судом приговора без проведения судебного разбирательства.

Принимая во внимание, что обвинение, с которым согласился осужденный ФИО15, подтверждается доказательствами, собранными по настоящему уголовному делу, за совершение преступления предусмотрено наказание, не превышающее 10 лет лишения свободы, суд правомерно постановил обвинительный приговор без проведения судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ч. 7 ст. 316 УПК РФ.

Действия ФИО15 квалифицированы судом в соответствии с предъявленным ему обвинением по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

На основании обвинения, с которым согласился осужденный, действия ФИО15 правильно квалифицированы судом как покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба, в особо крупном размере.

Доводы потерпевшего о том, что ФИО15 совершил преступление лишь путем обмана нельзя признать обоснованными. 

Как следует из установленных судом фактических обстоятельств дела, ФИО15, действуя с целью реализации своего преступного умысла, направленного на завладение чужим имуществом, сначала сообщил потерпевшему заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения о проведении в отношении Ф.А.В. оперативно-розыскных мероприятий, а также о наличии у него знакомых, способных поспособствовать уничтожению собранных материалов, то есть злоупотребил доверием Ф.А.В., а затем обманул его, сообщив, что за это необходимо передать денежные средства. Поэтому в данной части квалификация действий ФИО15 как совершенных путем обмана и злоупотребления доверием признается президиумом верной.

Также необоснованными президиум признает доводы судьи краевого суда, изложенные в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ о передаче кассационной жалобы потерпевшего для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, о том, что данная судом квалификация в части совершения ФИО15 преступления с причинением значительного ущерба гражданину, наряду с особо крупным размером, является неправильной. 

Так, по смыслу закона, признак причинения гражданину значительного ущерба может быть вменен виновному наряду с иными квалифицирующими признаками, характеризующими стоимость похищенного имущества, дифференцирующую ответственность: крупным и особо крупным размером хищения. Следовательно, последними признаками признак причинения значительного ущерба не поглощается. Данные признаки не носят однопорядковый характер, поскольку значительность ущерба является оценочной категорией, выражает в том числе и соотношение размера ущерба и материального положения потерпевшего, а крупный и особо крупный размер ущерба более объективные признаки и признаются таковыми в зависимости от стоимости похищенного имущества, которая установлена уголовным законом. Учитывая различные критерии определения названных квалифицирующих признаков, они не являются взаимоисключающими и могут применяться одновременно при характеристике совершенного хищения. Таким образом, квалификация действий ФИО15 по признаку причинения преступлением значительного ущерба является обоснованной.

Вместе с тем, президиум приходит к выводу, что данная судом квалификация в части совершения преступления с использованием ФИО15 своего служебного положения основана на неправильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Как следует из приговора, суд, указав о служебном положении ФИО15, состоявшего в должности начальника отдела сопровождения АДИС информационного центра ГУ МВД России по 

<

адрес>, оставил без внимания то, что с учетом вышеуказанных разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации правовое значение имеет не сам по себе факт занятия должности представителя власти, а то, что обвиняемый вопреки интересам службы использует вытекающие из его служебных полномочий возможности для незаконного завладения чужим имуществом.

Согласно предъявленному ФИО15 обвинению, с которым он согласился, никакие функции, которыми он был наделен в силу занимаемой должности, не использовались им при хищении денег у Ф.ФИО14 было совершено ФИО15 не в связи с занимаемой им должностью, а в связи с поступившей от своего знакомого Ф.А.В. (потерпевшего по делу) информации о проведенной сотрудниками УФСБ по 

<

адрес> проверке в отношении должностных лиц отдела УФМС России по 

<

адрес> и КЧР в 

<

адрес>, где работал потерпевший. 

Как следует из протокола допроса подозреваемого ФИО15 от ДД.ММ.ГГГГ, Ф.А.В. сам попросил ФИО15 помочь в сложившейся ситуации. После этого у ФИО15 возник умысел на хищение денежных средств Ф.А.В. путем сообщения последнему недостоверной информации. Данные обстоятельства не опровергал в своих показаниях и потерпевший Ф.А.В.

То обстоятельство, что ФИО15 занимал должность начальника отдела сопровождения АДИС информационного центра ГУ МВД России по 

<

адрес>, а также имел определенные связи в правоохранительных органах, не дает оснований полагать, что в данном случае он для совершения преступления использовал свое служебное положение. Кроме того, из изложенных в приговоре фактических обстоятельств совершения ФИО15 преступления не следует, каким образом при совершении мошенничества он использовал свое служебное положение.

Таким образом, квалификация действий ФИО15, как совершенных с использованием своего служебного положения, является необоснованной. Вышеуказанные обстоятельства не были проверены и не получили надлежащей оценки и при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах обжалуемые приговор и апелляционное определение нельзя признать полностью законными, они подлежат изменению с исключением из осуждения ФИО15 квалифицирующего признака совершения мошенничества с использованием служебного положения, с соразмерным смягчением назначенного наказания с учетом требований ст. 6, 43, 60, 61, ч. ч. 1, 5 ст. 62 УК РФ, а также с учетом обстоятельств, влияющих на назначение наказания, установленных судом.

В связи с вносимыми в приговор изменениями, президиум отмечает, что лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, по общему правилу, может быть назначено в качестве основного или дополнительного (в том числе в соответствии с частью 3 статьи 47 УК РФ) наказания за преступление, которое связано с определенной должностью или деятельностью лица. В случаях, когда статья Особенной части УК РФ предусматривает обязательное назначение такого дополнительного наказания, оно назначается и при отсутствии связи преступления с определенной должностью или деятельностью. При этом запрещение занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью должно быть обусловлено обстоятельствами совершенного преступления.

То есть, назначение данного вида наказания заключается в том, что осужденному по приговору суда исключается доступ к той должности или деятельности, которые были использованы им для совершения преступления.

Согласно приговору, ФИО15 признан виновным и осужден за покушение на совершение мошенничества путем обмана и злоупотребления доверием Ф.А.В., состоящего с ним в длительных приятельских отношениях. Несмотря на то, что ФИО15 занимал должность начальника отдела сопровождения АДИС информационного центра ГУ МВД России по Ставропольскому, оснований полагать, что совершенное им преступление связано с занимаемой должностью либо его деятельностью, президиумом не установлено. Данное обстоятельство исключает возможность назначения З., чье деяние не связано с личным должностным положением (его должностью или деятельностью), дополнительного наказания со ссылкой на ч. 3 ст. 47 УК РФ.

Иных оснований для пересмотра обжалуемых приговора и апелляционного определения в кассационном порядке президиум не усматривает. 

Назначая ФИО15 наказание, суд, с учетом апелляционного рассмотрения дела, в полной мере учёл все обстоятельства дела, в том числе данные о личности подсудимого, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны добровольное возмещение ущерба, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, признание вины, раскаяние в содеянном. Оснований для признания смягчающими обстоятельствами каких-либо иных обстоятельств, которые не были учтены в качестве таковых судом первой инстанции, при проверке кассационной жалобы не установлено. 

Доводы кассационной жалобы о том, что суд не учел мнение потерпевшего о назначении наказания, не связанного с реальным лишением свободы, не свидетельствуют о нарушении уголовного закона, поскольку при назначении наказания суд не связан позицией сторон о наказании, а руководствуется обстоятельствами, указанными в ст. 6, ст. 60 УК РФ.

Учитывая все установленные по делу обстоятельства, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения к ФИО15 положений ст.ст.64, 73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ. 

Оснований для решения вопроса о применений положений, предусмотренных п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГгод N 186-ФЗ) не имеется, поскольку указанные вопросы разрешены в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК РФ, постановлением Тагилстроевского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

постановил:

кассационную жалобу потерпевшего ФИО12 удовлетворить частично.

Приговор Шпаковского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам 

<

адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО15 изменить:

исключить из квалификации действий ФИО15 указание на совершение им преступления с использованием своего служебного положения;

снизить размер наказания, назначенного ФИО15 по ч. 3 ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

исключить из приговора назначение ФИО15 дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций сроком на 2 года.

В остальной части обжалуемые приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий ФИО4