Судья Сейдешева А.У.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

уголов.

дело № 22-1183/2021

г.Астрахань

27 мая 2021г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе председательствующего судьи Фролова Ю.Ф., 

при ведении протокола помощником судьи Жабиным Н.М., 

с участием:

прокурора Серикова Р.Н., 

осужденного Никитенко А.А.,

адвоката Сипиной О.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Советского района г.Астра- хани Шиналиевой Г.К., апелляционным жалобам осужденного Никитенко А.А. и его защитника – адвоката Сливиной А.Г. на приговор Советского районного суда г.Астрахани от 22 марта 2021г., которым

Никитенко Алексей Анатольевич, 

<

адрес>, ранее судимый:

15 июля 2014г. Советским районным судом г.Астрахани по ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии строгого режима;

23 октября 2014г. Советским районным судом г.Астрахани по ч. 1 ст. 111 УК РФ, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора от 15 июля 2014г. к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии строгого режима;

31 октября 2014г. Советским районным судом г.Астрахани по ст. 314.1 УК РФ, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора от 23 октября 2014г. к 3 годам 9 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии строгого режима; освобождён 13 апреля 2018г. по отбытию наказания,

осужден по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Никитенко А.А. под стражей с 28 февраля 2021г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Выслушав прокурора Серикова Р.Н., осужденного Никитенко А.А., адвоката Сипину О.В., поддержавших доводы апелляционных представления и жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда Никитенко А.А., будучи поднадзорным лицом, признан виновным в самовольном оставлении места жительства, совершенном в целях уклонения от административного надзора, совершенном в период времени с 2 июня 2019г. по 2 июля 2019г.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Советского района г.Астрахани Шиналиева Г.К. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным, подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости назначенного наказания.

Указывает, в соответствии с ч. 2 ст. 63 УК РФ и п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Обращает внимание на п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 64-ФЗ от 6 апреля 2011г. «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы», предусматривающий основания для установления административного надзора в отношении совершеннолетнего лица, освобождаемого или освобожденного из мест лишения свободы и имеющего непогашенную либо неснятую судимость, за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления.

Указывает, что из решения Камызякского районного суда Астраханской области от 15 ноября 2017г. следует, что предыдущая судимость осужденного по ч. 1 ст. 111 УК РФ послужила основанием для назначения ему административного надзора, в связи с чем повторный учет судимости в качестве отягчающего наказание обстоятельства, а именно рецидива преступлений, не соответствует требованиям закона. Признание рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим осужден- ному Никитенко А.А. наказание, за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, свидетельствует о его двойном учете судом, что противоречит требованиям ч. 2 ст. 63 УК РФ.

При указанных обстоятельствах просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании отягчающим наказание обстоятельством рецидива преступлений, и применении правил ч. 2 ст. 68 УК РФ; смягчить наказание, назначенное по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, до 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

В апелляционной жалобе осужденный Никитенко А.А., не оспаривая выводы суда о виновности и квалификации своих действий, ставит вопрос об изменении приговора ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания.

Указывает, что в соответствии со ст. 18 УК РФ рецидив преступлений не признается при наличии судимости за преступления небольшой тяжести. 

Считает, что суд при назначении наказания в соответствии с п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ должен был учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, а именно конфликтных отношений со своей снохой, из-за которой ему пришлось покинуть свое местожительство. Просит приговор суда изменить, смягчив назначенное наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Сливина А.Г. в интересах осужденного Никитенко А.А. указывает на незаконность и необоснованность приговора в связи с неправильным применением норм материального права. 

Ссылаясь на ч. 2 ст. 63 УК РФ и п.32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указывает, что обстоя- тельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Отмечает, что в соответствии с Федеральным законом № 64-ФЗ от 6 апреля 2011г. «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы» административный надзор устанавливается судом, в том числе при наличии непогашенной либо неснятой судимости за совершение преступления при опасном либо особо опасном рецидиве преступлений.

Указывает, что при назначении наказания, предусмотренного ст.314.1 УК РФ, рецидив не может образоваться от судимости по предыдущему приговору, в связи с которым установлен административный надзор. 

Просит приговор суда изменить, в части назначенного наказания, назначить Никитенко А.А. наказание, не связанное с лишением свободы.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. 

В заседании суда первой инстанции Никитенко А.А. вину признал полностью, по его ходатайству приговор постановлен в особом порядке судебного разбира- тельства, в соответствии с главой 40 УПК РФ.

Суд пришел к выводу, что обвинение, с которым согласился Никитенко А.А., является обоснованным и подтверждается собранными по делу доказательствами, постановил обвинительный приговор, признав его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ.

Каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона, регламентирующих особый порядок принятия судебного решения, а также ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении Никитенко А.А. судебного решения, в ходе расследования настоящего дела и его рассмотрения судом не допущено.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления и частично по доводам апелляционной жалобы адвоката.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона. 

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона, приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на основании установленных им фактов, правильно применил уголовный закон, надлежащим образом мотивировав свои решения, в том числе по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или от его отбывания, как того требует п. 4 ст. 307 УПК РФ.

По настоящему делу эти требования закона должным образом не выполнены.

При определении вида и размера наказания суд в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, обстоятельства, смягчающие наказание, которыми суд признание вины, раскаяние в содеянном, рассмотрение дела в особом порядке. 

Совершение Никитенко А.А. преступления при рецидиве преступлений признано отягчающим наказание обстоятельством.

С учетом всех этих обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначения Никитенко А.А. за совершенное преступление наказания с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Однако, как обоснованно указано в апелляционном представлении и апелляционной жалобе защитника, с таким выводом согласиться нельзя. 

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 63 УК РФ и с учетом разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в п. 32 Постановления от 22 декабря 2015г. № 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства, в том числе, характеризующие субъект преступления, не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Как отмечает Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях, наличие в уголовном законодательстве различных форм учета прежней судимости при определении ответственности лица за вновь совершенное преступление, во всяком случае, не означает возможность двойного учета одних и тех же обстоятельств одновременно как при квалификации преступлений, так и при назначении наказания; иное противоречило бы конституционному принципу равенства всех перед законом и судом в сфере уголовно-правовых отношений.

Федеральным законом "Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы" от 6 апреля 2011г. № 64-ФЗ предусмотрены основания для установления административного надзора в отношении совершеннолетнего лица, освобождаемого или освобожденного из мест лишения свободы и имеющего непогашенную либо неснятую судимость за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления.

Часть 1 ст. 3 указанного Федерального закона предусматривает основания для установления административного надзора в отношении совершеннолетнего лица, освобождаемого или освобожденного из мест лишения свободы и имеющего непогашенную либо неснятую судимость.

В п. 2 ч. 2 этой статьи перечислены случаи, когда административный надзор устанавливается в отношении такого лица независимо от условий, указанных в ч. 3 этой же статьи, и в частности, в соответствии с п. 2 административный надзор устанавливается судом при наличии непогашенной либо неснятой судимости за совершение преступления при опасном либо особо опасном рецидиве преступлений.

Как следует из решения Камызякского районного суда Астраханской области от 15 ноября 2017г., административный надзор в отношении Никитенко А.А. был установлен в связи с совершением им преступления при опасном рецидиве преступ- лений, за которое он осужден по приговору от 23 октября 2014г.

Таким образом, судимость по приговору суда от 23 октября 2014г. за тяжкое преступление стала единственным основанием для установления Никитенко А.А. административного надзора, что позволило суду считать осужденного надлежащим субъектом преступления, предусмотренного ст. 314.1 УК РФ, и с учетом содеянного установить в его действиях состав указанного преступления. Следовательно, признание по настоящему приговору в действиях Никитенко А.А. рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание, свидетельствовало бы о его двойном учете судом и противоречило требованиям ч. 2 ст. 63 УК РФ.

Основанием для признания в действиях Никитенко А.А. рецидива преступлений по настоящему приговору послужила неснятая и непогашенная судимость по приговору суда от 23 октября 2014г.

При таких обстоятельствах на основании ст.ст. 389.15, 389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона указание о признании рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание, а также о применении при назначении наказания положений ч. 2 ст. 68 УК РФ подлежит исключению из приговора, а назначенное Никитенко А.А. наказание снижению.

При этом оснований для учета каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, для назначения Никитенко А.А. более мягкого вида наказания, а также для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ суд апелляционной инстанции не находит.

Вид исправительного учреждения, в котором Никитенко А.А. надлежит отбывать наказание, суд апелляционной инстанции назначает в виде исправительной колонии общего режима. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление заместителя прокурора Советского района г.Астрахани Шиналиевой Г.К. удовлетворить. 

Приговор Советского районного суда г.Астрахани от 22 марта 2021г. в отношении Никитенко Алексея Анатольевича изменить:

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии предусмотренного ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений и о назначении наказания в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ;

смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ до 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. 

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время содержания под стражей с 28 февраля 2021г. по день вступления приговора в законную силу, то есть по 27 мая 2021г., из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу. В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись ФИО2