Председательствующий: Лобов Н.А. № 

<

...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Омск 20 мая 2024 года 

Омский областной суд в составе судьи Волторнист О.А.,

при секретаре Макарихиной С.Н., 

с участием прокурора Городецкой Т.А., 

осужденного ФСА, 

адвоката Башкатовой Н.А., 

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению (основному и дополнительному) государственного обвинителя Калиниченко Е.А. на приговор Калачинского городского суда Омской области от 

<

...>, которым

ФСА, 

<

...> года рождения, уроженец 

<

...> 

<

...> области, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: 

<

...> область, 

<

...>, д. 

<

...>, 

<

...>, ранее судимый:

- 

<

...> Калачинским городским судом Омской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 280 часам обязательных работ;

- 

<

...> Калачинским городским судом Омской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления), ч. 1 ст. 158 УК РФ (3 преступления), п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления), ст. 158.1 УК РФ, ч.ч. 2, 5 ст. 69, ст. 70 (по совокупности с наказанием по приговору от 

<

...>), ст. 71 УК РФ окончательно к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

осужден:

- по ч. 1 ст. 161 УК РФ (открытое хищение имущества ООО «

<

...>» от 

<

...>) к 1 году лишения свободы, 

- по ч. 1 ст. 158 УК РФ (кража имущества ООО «

<

...>» от 

<

...>) к 8 месяцам лишения свободы,

- по ст. 158.1 УК РФ (кражи имущества ООО «

<

...>» от 

<

...>, от 

<

...> около 08 час. 50 мин., от 

<

...> около 14 час. 40 мин., от 

<

...>, от 

<

...> около 09 час. 29 мин., от 

<

...> около 10 час. 37 мин., от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...> в 14 час. 44 мин., от 

<

...> в 16 час. 12 мин., от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...>, эпизоды о краже в АО «

<

...>» от 

<

...> около 10 час. 44 мин., от 

<

...>, от 

<

...>, от 

<

...> о краже в АО «

<

...>», эпизод от 

<

...> о краже у Потерпевший №1) к 4 месяцам лишения свободы за каждое преступление,

- по ч. 3 ст. 30 – ст. 158.1 УК РФ (покушение на хищение имущества ООО «

<

...>» 

<

...> в 11 час. 37 мин.) к 4 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, и наказания по приговору Калачинского городского суда Омской области от 

<

...>, окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в наказание, назначенное по настоящему приговору, зачтено наказание по приговору Калачинского городского суда Омской области от 

<

...> в период с 

<

...> по 

<

...> и с 

<

...> по 

<

...>.

В отношении ФСА избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. 

Приговором постановлено срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания ФСА под стражей с 

<

...> до даты вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судом разрешен вопрос о процессуальных издержках, решена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав позицию прокурора Городецкой Т.А., поддержавшей доводы апелляционного представления (основного и дополнительного), мнение осужденного ФСА и его адвоката Башкатовой Н.Н., полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору ФСА признан виновным и осужден за совершение грабежа, т.е. открытого хищения чужого имущества, кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, 28 мелких хищений чужого имущества, будучи подвергнутым административному наказанию за мелкие хищения, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

Преступления совершены 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>,

<

...>, 

<

...>, 

<

...>,

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> в 

<

...> области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФСА вину признал полностью, дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, в соответствии с главой 40 УПК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Калиниченко Е.А. выражает несогласие с приговором ввиду наличия существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона. 

Ссылаясь на положения п.п. 3,4 ч. 1 ст. 307 УПК РФ, п.п. 28, 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 

<

...> «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 

<

...>, считает, что судом требования данных норм не соблюдены. 

Указывает на то, что судом не были учтены совершенные осужденным ФСА действия, направленные на восстановление нарушенных в результате преступления интересов потерпевшего Потерпевший №1 (добровольная выдача похищенного портмоне), свидетельствующие о наличии в действиях осужденного смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ и (или ч. 2 ст. 61 УК РФ). 

Кроме того, суд, признав в действиях ФСА по всем преступлениям, в том числе по ч. 1 ст. 161 УК РФ, наличие рецидива, сославшись при назначении наказания на положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, фактически не учел требования, содержащиеся в этой же правовой норме о минимально возможном наказании, и назначил ФСА по ч. 1 ст. 161 УК РФ наказание в виде 1 года лишения свободы. Вместе с тем, учитывая положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, ФСА не могло быть назначено наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ в размере менее 1 года 4 месяцев лишения свободы. В этой связи полагает, что ФСА назначено несправедливое наказание в следствие чрезмерной мягкости. 

Также указывает, что суд неверно определил ФСА место отбывания наказание в виде лишения свободы. Ссылаясь на положения п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 

<

...> № 

<

...> «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», отмечает, что ФСА не может являться лицом, ранее отбывавшим лишение свободы, в связи с чем, на основании п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ ему следовало определить для отбывания наказания исправительную колонию общего режима, и применить коэффициент кратности при зачете в срок отбывания наказания времени содержания ФСА под стражей. 

Просит приговор Калачинского городского суда Омской области от 

<

...> в отношении ФСА изменить:

- в описательно-мотивировочной части приговора указать по преступлению, предусмотренному ст. 158.1 УК РФ (хищение имущества Потерпевший №1 от 

<

...>) о наличии смягчающего наказание обстоятельства возмещение потерпевшему материального ущерба, причиненного преступлением; назначить ФСА по ч. 1 ст. 161 УК РФ наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 158 УК РФ – 8 месяцев лишения свободы, по 28 эпизодам по ст. 158.1 УК РФ – 4 месяца лишения свободы за каждое преступление, по ч. 3 ст. 30, ст 158.1 УК РФ – 4 месяца лишения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 2 года лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору от 

<

...> окончательно определить 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФСА под стражей зачесть в срок лишения свободы с 

<

...> по 

<

...>, с 

<

...> по 

<

...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также зачесть время отбывания наказания по приговору Калачинского городского суда Омской области от 

<

...> с 

<

...> по 

<

...>.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель Калиниченко Е.А. указывает на несправедливость вынесенного приговора, поскольку суд, мотивируя возможность реализации ч. 2 ст. 68 УК РФ сослался на наличие у осужденного смягчающих наказание обстоятельств, что является грубым нарушением уголовного закона. Полагает, что наличие данных обстоятельств влечет возможность применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Вместе с тем суд решение о невозможности применения данной нормы должным образом не мотивировал 

Кроме того, полагает, что судом по вопросу рассмотрения дела в особом порядке фактически не выяснена позиция потерпевших, что свидетельствует о допущенном нарушении положений ст. 316 УПК РФ. Какие-либо заявления от потерпевших в судебном заседании не исследовались, в адрес суда указанные лица с подобными заявлениями не обращались. Указывает о нарушении прав потерпевших, несоблюдении процедуры уголовного судопроизводства, поскольку порядок и последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства потерпевшим не разъяснялись.

Просит приговор Калачинского городского суда Омской области отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Уголовное дело в отношении ФСА рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, с соблюдением всех условий, необходимых для постановления приговора без проведения судебного разбирательства, при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

Осужденный ФСА в присутствии защитника в ходе выполнения требований ст. 217 УПК РФ заявил ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства (п. 2 ч. 5 ст. 217 УПК РФ).

При рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции вышеуказанное ходатайство осужденный поддержал, пояснил, что данное ходатайство заявлено добровольно после консультации и в присутствии защитника; в полном объеме признал свою вину в совершении инкриминируемых преступлений; согласился с правовой оценкой деяний, пределы и последствия обжалования приговора, постановленного в особом порядке судебного разбирательства, ему понятны. 

Вопреки доводам апелляционного представления, права потерпевших по уголовному делу при принятии судом решения о рассмотрении уголовного дела в порядке главы 40 УПК РФ в особом порядке судебного разбирательства нарушены не были. 

В силу пункта 3 части 2 статьи 314 УПК РФ суд обязан удостовериться, что у государственного обвинителя (прокурора), частного обвинителя и (или) потерпевшего, если он участвует в деле, не имеется возражений против заявленного обвиняемым ходатайства. 

Согласно ч. 4 ст. 316 УПК РФ при участии в судебном заседании потерпевшего судья разъясняет ему порядок и последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства и выясняет у него отношение к ходатайству подсудимого.

Материалы уголовного дела содержат заявления потерпевших, согласно которым они согласны на рассмотрение дела в особом порядке судебного разбирательства (т. 10. л.д. 148, 150, 152). Потерпевшие Потерпевший №1, представители потерпевших ВМО, ОВВ были извещены о судебном заседании надлежащим образом, в судебное заседание не явились, своих возражений относительно рассмотрения дела в порядке главы 40 УПК РФ в суд не представители. 

Таким образом, возражений относительно постановления приговора без проведения судебного разбирательства у участников судебного заседания не имелось. При таких обстоятельствах доводы апелляционного представления о нарушении судом процедуры принятия решения о рассмотрении дела в порядке главы 40 УПК РФ являются несостоятельными. 

Обвинение, с которым согласился ФСА обоснованно и подтверждается совокупностью доказательств, представленных в материалах дела.

Действиям ФСА дана правильная юридическая оценка. Выводы суда о квалификации действий осужденного являются верными, сомнений в своей обоснованности не вызывают и самим осужденным ФСА не оспариваются.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ч. 8 ст. 316 УПК РФ, в нем изложено описание преступных деяний, с обвинением в совершении которых согласился подсудимый, а также выводы суда о соблюдении условий постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Наказание ФСА судом назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденного.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФСА по всем эпизодам преступлений, судом признано и учтено: раскаяние в содеянном, признание вины, состояние здоровья подсудимого и его близкого родственника, наличие несовершеннолетнего ребенка.

Кроме того, по эпизодам хищения имущества ООО «

<

...>» от 

<

...> около 14 час. 40 мин., 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> в 16 час. 12 мин., имущества АО «

<

...>» 

<

...> около 10 час. 44 мин., 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, по эпизоду открытого хищения имущества ООО «

<

...>» от 

<

...> судом согласно п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ учтено в качестве смягчающего наказания обстоятельства добровольное возмещение вреда, причиненного преступлением.

Также по всем эпизодам хищений, кроме эпизода покушения на хищение имущества ООО «

<

...>» 

<

...> в 11 час. 37 мин., судом смягчающим наказание обстоятельством по всем эпизодам хищений признано активное способствовал раскрытию и расследованию преступлений. 

Отягчающим наказание осужденного обстоятельством по всем эпизодам преступлений суд обоснованно признал рецидив преступлений. 

Требования ч. 5 ст. 62 УК РФ, а также ч. 3 ст. 66 УК РФ (по эпизоду покушения на хищение имущества ООО «

<

...>» от 

<

...>) судом первой инстанции соблюдены. 

Вопросы, связанные с возможностью назначения иного вида наказания, в том числе заменой лишения свободы на принудительные работы, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, что нашло отражение в описательно-мотивировочной части приговора. 

Оснований для переоценки выводов суда, не нашедшего возможным применить к осужденному указанные положения уголовного закона, назначить иной вид наказания, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям. 

По смыслу закона суд вправе признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства частичное возмещение причиненного преступлением вреда на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Как следует из материалов дела, ФСА добровольно выдал часть похищенного имущества (портмоне), принадлежащего Потерпевший №1, что подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 

<

...>, а также показаниями ФСА и Потерпевший №1

Суд апелляционной инстанции считает необходимым признать указанное обстоятельство в качестве смягчающего наказание на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ. 

Вместе с тем признание частичного возмещения вреда, причиненного преступлением, смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным ч. 2 ст. 61 УК РФ, не влечет смягчение назначенного ФСА по преступлению в отношении Потерпевший №1 наказания, поскольку ему назначено минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией ст. 158.1 УК РФ с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, а исключительных обстоятельств для применения положений ст. 64 УК РФ, равно как и положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции не установлено. Назначенное судом наказание соответствует характеру и степень общественной опасности содеянного, 

Как следует из приговора, при назначении осужденному ФСА наказания по всем преступлениям суд применил положения ч. ч. 1, 2 ст. 68 УК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, соответственно по ч. 1 ст. 161 УК РФ минимальный срок наказания не мог быть менее 1 года 4 лет 4 месяцев лишения свободы, тогда как суд назначил осужденному наказание в виде 1 года лишения свободы.

Вместе с тем следует признать, что вопреки требованиям п. 4 ст. 307 УПК РФ, в приговоре суд надлежащим образом не мотивировал назначение осужденному наказания в виде лишения свободы на срок 1 год при наличии в его действиях рецидива преступлений, равно как и невозможность применения положений по данному преступлению ч. 3 ст. 68 УК РФ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что фактическое применение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, имеющихся по делу смягчающих обстоятельств не может быть свидетельством незаконности назначенного ФСА по ч. 1 ст. 161 УК РФ наказания. Назначенное осужденному наказание нельзя признать несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами апелляционного представления о том, что допущенное судом нарушение уголовного закона при назначении наказания повлияло на справедливость приговора. Учитывая наличие ряда обстоятельств, смягчающих наказание осужденному ФСА суд апелляционной инстанции считает возможным исправить судебную ошибку путем изменения приговора, а именно, путем указания на то, что наказание следует считать назначенным с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ. При этом следует исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о не применении при назначении ФСА наказания по ч. 1 ст. 161 УК РФ положений ч. 3 ст. 68 УК РФ и о назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ.

В то же время суд правильно при назначении наказания по всем преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158, ст. 158.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ применил положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, не усмотрев оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Выводы в этой части судом мотивированы. Сам по себе учет судом при назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ смягчающих наказание обстоятельств, вопреки доводам апелляционного представления, нарушением уголовного закона не является. С учетом данных о личности осужденного и фактических обстоятельств содеянного приведенные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства не уменьшают характер и степень общественной опасности совершенных деяний, и основанием для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ не являются. 

Вместе с тем заслуживают внимания доводы апелляционного представления о нарушении судом требований закона при определении осужденному вида исправительного учреждения, в котором тому надлежит отбывать наказание. 

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, в том числе при любом виде рецидива, - в исправительных колониях общего режима.

Согласно с разъяснениями, изложенными в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

...> № 

<

...> «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», при назначении вида исправительного учреждения ранее отбывавшим лишение свободы следует считать лицо, осуждавшееся к наказанию в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы или принудительных работ, которому по основаниям, предусмотренным ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50, ч. 5 ст. 53 и ч. 6 ст. 53.1 УК РФ, эти виды наказания были заменены лишением свободы, которое лицо отбывало в исправительном учреждении.

Указанные требования закона судом не были учтены.

Как следует из материалов дела, приговором Калачинского городского суда Омской области от 

<

...> ФСА осужден к 280 часам обязательных работ. Сведений о замене данного вида наказания на лишение свободы материалы дела не содержат. 

Между тем судом местом отбывания ФСА наказания по обжалуемому приговору определена колония строгого режима. 

Таким образом, на момент совершения преступлений, за которые ФСА А. осужден по приговору Калачинского городского суда Омской области от 

<

...>, осужденный наказание в виде лишения свободы по приговору Калачинского городского суда Омской области от 

<

...> в исправительном учреждении не отбывал.

Соответственно, суд должен был назначить ФСА вид исправительного учреждения с применением п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, то есть в исправительной колонии общего режима.

Данные нарушения уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, в частности на определение вида исправительного учреждения, в результате назначения которого положение осужденного ФСА было ухудшено.

С учетом вносимых изменений также следует применить положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и зачесть в срок лишения свободы время содержания ФСА под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, изменив обжалуемый приговор в соответствующей части.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора по другим основаниям, в том числе по доводам апелляционного представления, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Калачинского районного суда Омской области от 

<

...> в отношении ФСА изменить. 

Признать смягчающим наказание обстоятельством по преступлению от 

<

...> в отношении потерпевшего Потерпевший №1 частичное возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением. 

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда при назначении наказания ФСА по ч. 1 ст. 161 УК РФ на применение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Считать наказание назначенным ФСА по ч. 1 ст. 161 УК РФ с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ. 

Местом отбывания наказания в виде лишения свободы определить ФСА исправительную колонию общего режима. 

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания ФСА под стражей в период с 

<

...> по 

<

...>, с 

<

...> по 

<

...>, с 

<

...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также отбытое наказание по приговору Калачинского городского суда Омской области от 

<

...> с 

<

...> по 

<

...>. 

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично. 

Настоящее постановление может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осуждённый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. 

Судья О.А. Волторнист