АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

дата адрес

Судебная коллегия Верховного Суда Республики Башкортостан в составе председательствующего судьи ФИО10,

судей Калентьева А.Н., ФИО9,

при ведении протокола ФИО2, ФИО3, ФИО4,

с участием прокурора ФИО5,

осужденного ФИО1,

адвоката ФИО6 по назначению суда,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО1, по его апелляционной жалобе на приговор Орджоникидзевского районного суда адрес Республики Башкортостан от дата, на постановление Орджоникидзевского районного суда адрес Республики Башкортостан от дата об оплате услуг адвоката.

Заслушав доклад об обстоятельствах дела и доводах апелляционной жалобы, выступление осужденного ФИО1, адвоката ФИО6, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора ФИО5 о законности приговора и постановления, судебная коллегия,

установила:

по приговору Орджоникидзевского районного суда адрес Республики Башкортостан от дата,

ФИО1, дата года рождения, не судимый:

осужден:

- по п. «б» ч.2 ст.173.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

- по ч.1 ст.187 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей.

На основании ч.3, ч.4 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев со штрафом в размере 100 000 рублей. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев с возложением обязанностей. ФИО1 установлена рассрочка уплаты штрафа в размере 100 000 рублей на 1 год 8 месяцев, из расчета 5000 рублей в месяц.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Постановлением Орджоникидзевского районного суда адрес Республики Башкортостан от дата с ФИО1 взысканы в доход федерального бюджета РФ процессуальные издержки в виде выплаченного вознаграждения адвокату ФИО15, участвовавшей в уголовном судопроизводстве, в сумме 7 679 рублей 70 копеек.

ФИО1 признан виновным в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, данных, повлекших внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставных лицах, совершенное группой лиц по предварительному сговору; в приобретении и сбыте электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

Преступления совершены на территории Республики Башкортостан, в период времени и при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором в части назначения дополнительного наказания в виде штрафа. Указывает, что не имеет возможности оплачивать штраф, поскольку является инвалиадрес группы, находится на домашнем лечении, что лишает возможности трудоустроится. Просит отменить приговор в части назначения штрафа. Также осужденный не соглашается и просит отменить решение суда о взыскании с него процессуальных издержек за услуги адвоката, мотивируя позицию тем, что адвоката был предложен ему бесплатно.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. Ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденного, во время рассмотрения дела судом не допущено.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в части совершения преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 173.1 УК РФ, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших надлежащую оценку.

Так, в обоснование своих выводов о доказанности вины осужденного суд правомерно сослался на:

- показания ФИО1 об обстоятельствах договоренности с иным лицом и регистрации за денежное вознаграждение на свое имя ООО «СЭМА», путем представления соответствующих документов в налоговую инспекцию. При этом он утверждал, что финансово - хозяйственной деятельностью организации не занимался, налоговую отчетность не вел, декларации не сдавал;

- показания свидетеля Свидетель №1, сотрудника федеральной налоговой службы, о том, что документы для внесения изменений в учредительный документ ООО «СЭМА» и изменение сведений в ЕГРЮЛ поданы лично ФИО1 По результатам рассмотрения заявлений принято решение о государственной регистрации внесения изменений в сведения о юридическом лице, а именно о новом директоре и учредителе ООО «СЭМА» ФИО1 Также ФИО1 лично подтвердил, что сведения в представленных документах достоверны, и что ему известно, что при предоставлении в регистрирующий орган недостоверных данных, он несет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации;

- показания свидетеля Свидетель №2, сотрудника федеральной налоговой службы, о том, что они начали искать ООО «СЭМА» поскольку появились расхождения в декларации НДС. В ходе опроса руководителя было установлено, что ФИО1 официально не руководил организацией;

- показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №6 о том, что по адресу: адрес, офис 63, указанному как юридический адрес ООО «СЭМА» данная организация никогда не находилось;

- протокол осмотра многоквартирного дома, расположенного по адресу: РБ, адрес, в ходе которого ООО «СЭМА» в здании не обнаружено;

- протокол осмотра документов - копий регистрационного дела ООО «СЭМА», ОГРН 

<

***>;

- а также на другие доказательства, приведенные в приговоре.

У суда не имелось оснований сомневаться в достоверности показаний осужденного и свидетелей, поскольку они подробны, последовательны, не содержат противоречий относительно обстоятельств совершенного осужденным преступления, согласуются между собой и объективно подтверждаются доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд, установив фактические обстоятельства дела правильно квалифицировал действия ФИО1 по п. «б» ч. 2 ст. 173.1 УК РФ, как представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей данных, повлекших внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставных лицах, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Вопреки доводам защиты о пассивной роли ФИО1, который не осознавал последствий, квалификации его действий как пособника, суд обоснованно установил наличие в действиях ФИО1 квалифицирующего признака «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору», поскольку осужденный и неустановленное лицо вступили в предварительный преступный сговор на предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей данных, повлекших внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставном лице (каковым и являлся ФИО1), реализуя который, каждый из них выполнял действия, образующие объективную сторону этого преступления.

Оснований для переквалификации действий осужденного или его оправдания, также квалификации его действий как административного нарушения не имеется.

При назначении ФИО1 наказания по п. «б» ч. 2 ст. 173.1 УК РФ суд в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, указанные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание учтены признание вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, наличие инвалидности 2 группы по общему заболеванию.

Каких-либо обстоятельств, подлежащих, согласно закону, обязательному учету в качестве смягчающих наказание, сведения о которых имеются в материалах дела, но оставлены судами без внимания, не имеется.

Причастность ФИО1 к совершению преступления была установлена в ходе оперативно – розыскных мероприятий ОЭБиПК ОМВД России по адрес, что также подтвердил осужденный в ходе допроса дата, а не в результате его добровольного сообщения, в связи с чем оснований для признания в качестве смягчающего наказания явки с повинной, вопреки доводам защиты, не имеется.

Также не имеется оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством активного способствования раскрытию и расследованию преступления, поскольку какой-либо новой, ранее неизвестной сотрудникам правоохранительных органов информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления, ФИО1 не сообщил, таковым также не является заявление о закрытии организации. Факт представления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей данных, повлекших внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставных лицах был выявлен сотрудниками правоохранительных органов. Дача же им показаний об обстоятельствах совершения преступления, уже известных на тот момент органам предварительного расследования, учтена судом при признании смягчающими наказание обстоятельствами - признания вины и раскаяния в содеянном.

Доводы защитника о том, что при назначении наказания суд не учел положительные характеристики, отсутствие судимости, материальное положение осужденного основанием для изменения приговора и смягчения назначенного наказания не являются, поскольку судом учтены все данные о личности осужденного. При этом в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание иных обстоятельств в качестве смягчающих является правом суда, а таковых судебная коллегия не усматривает.

Обстоятельств отягчающих наказание, не установлено.

Мотивы разрешения вопросов, касающихся назначения наказания по п. «б» ч. 2 ст. 173.1 УК РФ, в том числе необходимость назначения наказания в виде лишения свободы с применением положений ст. 73 УК РФ, отсутствие оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ в приговоре приведены, и не вызывают сомнений в своей правильности, с чем соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы, представления, и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Судом первой инстанции допущены предусмотренные ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ нарушения, являющиеся основанием для отмены приговора в части осуждения ФИО1 по ч. 1 ст. 187 УК РФ.Так, из установленных судом фактических обстоятельств преступления, квалифицированного по ч. 1 ст. 187 УК РФ следует, что ФИО1, действуя из корыстных побуждений, за денежное вознаграждение, являясь подставным лицом - директором и учредителем ООО «СЭМА», по просьбе неустановленного лица подал в межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России №... по адрес заявление на регистрацию сертификата электронной подписи. После чего ФИО1 передал (сбыл) полученный электронно-цифровой носитель - рутокен, содержащий электронную подпись подставного лица - директора ООО «СЭМА» ФИО1, неустановленному лицу.

Частью 1 статьи 187 УК РФ установлена уголовная ответственность за изготовление, приобретение, хранение, транспортировку в целях использования или сбыта, а равно сбыт поддельных платежных карт, распоряжений о переводе денежных средств, документов или средств оплаты (за исключением случаев, предусмотренных статьей 186 данного Кодекса), а также электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

Под электронным средством платежа понимается средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств (п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»).

По смыслу ст. 187 УК РФ предметом данного преступления, наряду с заведомо поддельными платежными картами и другими средствами платежей, являются электронные средства, электронные носители информации, технические устройства, компьютерные программы, которые изначально предназначены для неправомерного перевода денежных средств, и которые по своим свойствам (функционалу) позволяют без ведома владельца счета (клиента банка) и (или) в обход используемых банком систем идентификации клиента и (или) защиты компьютерной информации осуществлять прием, выдачу и перевод денежных средств, находящихся на счетах банка или счетах клиентов банка.

При этом согласно правовым позициям Верховного Суда Российской Федерации и Конституционного Суда Российской Федерации данная норма предполагает уголовную ответственность лишь при условии доказанности умысла лица на совершение указанных неправомерных действий, в том числе включающего осознание им предназначения изготавливаемых или сбываемых поддельных документов или платежных карт именно в таком качестве, а также осознание того обстоятельства, что сбываемые электронные средства, электронные носители информации, технические устройства, компьютерные программы предназначены для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств (определения Верховного Суда Российской Федерации от дата №...-УДП25-11-К8, Конституционного Суда Российской Федерации от дата №...-О и №...-О, от дата №...-О-О, от дата №...-О, от дата №...-О, от дата №...-О, от дата №...-О, от дата №...-О).

Между тем, доказательства, подтверждающие поддельность документов, полученных ФИО1 в Федеральной налоговой службы России №... по адрес, а также доказательства подтверждающие то обстоятельство, что указанный в приговоре электронно-цифровой носитель — рутокен, содержащий электронную подпись изначально, при изготовлении, было предназначено для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств, в приговоре не приведены и суду не представлены. При допросе ФИО1 показал, что неустановленное лицо попросило его оформить электронную подпись для работы, которому он его передал сразу после получения, вдаваться в подробности пользования рутокеном он не стал.

Сами по себе действия ФИО1 по оформлению электронной подписи в Федеральной налоговой службе России №... по адрес без намерения осуществления по нему какой-либо деятельности и при отсутствии умысла на совершение преступления не могут быть признаны уголовно наказуемым деянием, но при определенных условиях, с учетом действовавшего на момент их совершения законодательства могли порождать гражданско-правовые последствия и ответственность для лица, передающего полученные им сведения и пароли третьим лицам в нарушение порядка, установленного нормативно-правовыми актами.

При этом признание ФИО1 виновным по п. «б» ч. 2 ст. 173.1 УК РФ не свидетельствует о его намерении сбыть электронно-цифровой носитель - рутокен, для осуществления противоправных действий по приему, выдачи, переводу денежных средств неустановленному лицу.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ.

Допущенные судом нарушения уголовного и уголовно процессуального закона, повлиявшие на исход дела, являются основаниями для отмены приговора, а уголовное дело в отношении ФИО1 в части его обвинения по ч. 1 ст. 187 УК РФ подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях указанного состава преступления, с признанием права на реабилитацию.

В связи с прекращением уголовного дела в части подлежит исключению назначение окончательного наказания на основании ч. 3, 4 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений.

При данных обстоятельствах назначенное ФИО1 по п. «б» ч.2 ст. 173.1 УК РФ наказание следует считать, с применением ст. 73 УК РФ, условным, с установлением соответствующего испытательного срока, а также обязанностей, указанных в приговоре суда.

Указание в резолютивной части приговора о признании ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 173 УК РФ является технической ошибкой, которая подлежит исправлению, поскольку не повлияла на фактические обстоятельства дела, и не влечет изменение наказания.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

Доводы жалобы о необоснованном взыскании с осужденного ФИО1 процессуальных издержек за участие адвоката являются необоснованными.

Согласно ч. 1 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

В суде защиту интересов ФИО1 по назначению суда осуществляла адвокат ФИО15, от услуг защитника осужденный не отказывался, замечаний по качеству предоставляемой ему защиты не высказывал.

Из протокола судебного заседания усматривается, что позиция адвоката была профессиональной, направленной на защиту интересов ФИО1

Предусмотренных положениями ст. 132 УПК РФ обстоятельств, с которыми закон связывает возможность освобождения ФИО1 от возмещения данных расходов, обоснованно не установлено.

Вопреки доводам жалобы наличие у ФИО1 инвалидности третьей группы и имеющиеся заболевания не освобождают его от уплаты процессуальных издержек, поскольку он нетрудоспособным не признан и имеет возможность получить доходы в будущем, из которых обязан возместить процессуальные издержки, выплаченные из средств федерального бюджета адвокату.

При таких обстоятельствах решение суда о взыскании с ФИО1 в доход государства процессуальных издержек в сумме 7679 рублей 70 копеек соответствует требованиям закона и отмене не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орджоникидзевского районного суда адрес Республики Башкортостан от дата в отношении ФИО1 в части его осуждения по ч. 1 ст. 187 УК РФ отменить, чем частично удовлетворить апелляционную жалобу осужденного ФИО1

На основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ, прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, признав за ФИО1 право на реабилитацию в соответствии со ст.134 УПК РФ.

Это же судебное решение в отношении ФИО1 изменить:

- уточнить резолютивную часть приговора указанием о том, что ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 173.1 УК РФ;

- исключить назначение наказания по совокупности преступлений, на основании ч. 3, 4 ст. 69 УК РФ;

- считать ФИО1 осужденным по п. «б» ч. 2 ст. 173.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год, с установлением обязанностей, указанных в приговоре суда.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Постановление Орджоникидзевского районного суда адрес Республики Башкортостан от дата в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции (адрес) путем подачи кассационной жалобы или представления:

- в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу итогового судебного решения, через суд первой инстанции для рассмотрения в предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ порядке;

- по истечении вышеуказанного срока – непосредственно в суд кассационной инстанции для рассмотрения в предусмотренном ст. ст. 401.10- 401.12 УПК РФ порядке.

В случае обжалования судебных решений в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: ФИО10

Судьи: Калентьев А.Н.

ФИО9

Справка: дело в апелляции №...,

Судья Даренских В.Г.