Дело № 22-658

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Киров 15 апреля 2021 года

Кировский областной суд в составе:

председательствующего Губермана О.В.,

при секретаре Буланцовой Е.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора г. Кирова Созинова П.А. и апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 01 октября 2020 года. 

Заслушав выступление прокурора Перешеиной Э.В., поддержавшей доводы апелляционного представления и не поддержавшей доводы апелляционной жалобы, мнения осужденного ФИО2 и защитника Агеева М.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

указанным приговором

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. Кирова, несудимый, 

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ.

На основании п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ ФИО2 освобожден от наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Мера процессуального принуждения в отношении ФИО2 в виде обязательства о явке, на апелляционный период до вступления приговора в законную силу, отменена.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Кировского областного суда от 18 ноября 2020 года указанный приговор в отношении ФИО2 был оставлен без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Созинова П.А. и апелляционная жалоба осужденного ФИО2 без удовлетворения.

На данное апелляционное постановление заместителем прокурора Кировской области Петровым А.Ю. было подано кассационное представление, в котором он просил приговор суда в отношении ФИО2 и указанное апелляционное постановление отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 17 марта 2021 года указанное представление прокурора удовлетворено частично, апелляционное постановление Кировского областного суда от 18 ноября 2020 года отменено, уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Основанием для отмены апелляционного постановления, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, явились существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В частности, в кассационном определении указано, что суд апелляционной инстанции, оставляя в целом доводы апелляционного представления без удовлетворения, не дал оценки и не привел мотивы, по которым отверг указанный в апелляционном представлении мотивированный довод государственного обвинителя о необоснованном исключении судом первой инстанции из объема обвинения ФИО2 эпизода по выдаче займа ФИО38

Кроме этого, судом кассационной инстанции указано на то, что в апелляционном постановлении суд не привел убедительные мотивы и достаточные фактические данные, опровергающие позицию стороны обвинения о наличии в действиях ФИО2 состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Согласно материалам уголовного дела ФИО2 признан указанным выше приговором виновным в незаконном предпринимательстве, т.е. осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженном с извлечением дохода в общей сумме 6 514 094 рубля 66 копеек, являющимся крупным размером.

Преступление совершено в г. Кирове, в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора г. Кирова Созинов П.А. считает выводы суда необоснованными, приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в ходе судебного разбирательства, в связи с неправильным применением уголовного закона - нарушением требований Общей части УК РФ, а также в связи с несправедливостью приговора, вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Ссылается на положения ст.ст. 2, 3, ч. 1 ст. 52, ч. 1 ст. 49 ГК РФ, Федеральный закон от 08 августа 2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 № 23 (ред. от 07 июля 2015 года) «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве».

Обращает внимание, что ФИО2 был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в период с 13 ноября 2013 года по 17 апреля 2015 года, при этом при регистрации им не были указаны виды деятельности, связанные с выдачей займов населению, договоры займа в указанный период им заключались как физическим лицом. Полагает, что ФИО2 фактически осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве ИП.

По мнению автора представления, исключение судом из обвинения действий ФИО2 по выдаче займов в период с 13 ноября 2013 года по 17 апреля 2015 года, является необоснованным.

Так прокурор считает, что суд необоснованно исключил из обвинения эпизод, связанный с получением займа ФИО42. В обоснование ссылается на показания свидетеля ФИО41 согласно которым выдачу займа ФИО39 он осуществлял по указанию ФИО2, используя его денежные средства. Отмечает отсутствие оснований не доверять показаниям ФИО40, которые согласуются с письменными материалами уголовного дела, а именно протоколом осмотра сведений о движении денежных средств, из которого следует, что на расчетный счет ФИО2 от ФИО43 и ФИО44 поступили денежные средства в сумме 204500 рублей. 

С учетом этого, прокурор полагает, что действия ФИО2 должны быть квалифицированы по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ.

При указанных выше обстоятельствах прокурор просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор, признав ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ с назначением ему наказания в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим изменению. 

Указывает на мнение стороны защиты о неверно проведенном расчете размера дохода по делу. Считает, что в суммы дохода, полученного от деятельности по выдаче займов, не могут включаться суммы основного займа, поскольку они относятся к средствам по возврату займа, а неполучению дохода. 

Осужденный цитирует выводы суда об оценке мнения стороны защиты и, ссылаясь на положения ст. 252 НК РФ, считает, что поскольку он выдавал заемщикам свои денежные средства, которые впоследствии заемщик возвращал ему обратно, то нельзя понимать под расходами сумму основного долга, возвращаемую ему обратно.

Ссылаясь на положения ст. ст. 14, 171 УК РФ и ст. 2 ГК РФ, автор жалобы утверждает, что он получал экономическую выгоду в денежной форме только в виде процентов от пользования займов. Доход, подлежащий исчислению в незаконной предпринимательской деятельности должен складываться только из сумм, полученных им сверх сумм основного долга.

С учетом этого, осужденный просит приговор изменить, исключить из размера незаконно полученного дохода суммы займов (основного долга), передаваемые им заемщикам.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалобы, суд апелляционной инстанции находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершенном преступлении являются правильными, основанными на совокупности исследованных доказательств, изложенных в приговоре, и оцененных судом с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.

Суд надлежащим образом проверил доводы осужденного ФИО2 о его непричастности к инкриминируемому преступлению.

Показания осужденного ФИО2 данные им в суде первой инстанции о его непричастности к инкриминируемому преступлению, о том что, он не занимался незаконной предпринимательской деятельностью, а согласился заниматься посреднической деятельностью по выдаче займов физическим лицам по предложению ФИО33, самостоятельных решений по выдаче займов он не принимал и рисков, связанных с этой деятельностью не нёс, надлежащим образом были исследованы и проверены судом первой инстанции. Приведенные ФИО2 доводы о своей невиновности, не нашли своего подтверждения.

Суд дал надлежащую оценку показаниям ФИО2, а также иным представленным в ходе судебного разбирательства доказательствам, которые подробно изложены в приговоре.

Вопреки доводам апелляционного представления, выводы суда о виновности ФИО1 в совершенном преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью собранных в ходе предварительного расследования, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательств, в частности, показаниями свидетелей ФИО8, Свидетель №2, ФИО9 (ФИО10), ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО28, ФИО20, ФИО21, данных ими в ходе судебного и предварительного следствия, и оглашенных в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, а так же исследованных судом в судебном заседании и приведенных в приговоре письменных и вещественных доказательств, подтверждающих передачу денежных средств ФИО1 и суммы полученного им дохода по договорам займа, договорам залога недвижимого имущества, договорам купли-продажи, расписок, протоколах осмотров документов и вещественных доказательств. Указанные обстоятельства объективно подтверждены совокупностью и других доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Выводы суда о критической оценке показаний осужденного ФИО2, данных в судебном заседании, мотивированы и с ними суд апелляционной инстанции согласен. Оснований ставить под сомнение достоверность положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний свидетелей, а также для признания их недопустимыми, не имеется. Каких-либо противоречий, положенные в основу приговора доказательства, не содержат.

Все представленные доказательства по делу проверены и оценены в полном соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Совокупность положенных в основу приговора согласующихся между собой доказательств, явилась достаточной для разрешения уголовного дела по существу и вынесения обвинительного приговора в отношении ФИО2

Вопреки доводам апелляционного представления, суд, на основе совокупности доказательств, пришел к правильному выводу о том, что в период с 13 ноября 2013 года по 17 апреля 2015 года, когда ФИО2 был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и его деятельность по выдаче займов гражданам в указанный период не являлась противоправной. 

В соответствии с п. 1 ст. 23 ГК РФ, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Пунктом 1 ст. 49 ГК РФ предусмотрено, что коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Таким образом, индивидуальный предприниматель вправе осуществлять любые виды деятельности, незапрещенные законом.

Вопреки доводам апелляционного представления, закон не ставит право юридического лица или индивидуального предпринимателя осуществлять тот или иной вид деятельности в зависимость от того, внесен ли в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) или Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП) код по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД), который соответствует этому виду деятельности. Необходимость внести в ЕГРИП сведения о новом коде по ОКВЭД возникает в связи с осуществлением нового вида предпринимательской деятельности, обозначенного этим кодом. 

Как следует из п. 5 ст. 5 Федерального закона от 08 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", индивидуальный предприниматель обязан представить в регистрирующий орган сведения, необходимые для внесения в ЕГРИП кода по ОКВЭД, в течение трех рабочих дней с момента изменения соответствующих сведений, то есть с момента, когда он начал осуществлять новый вид экономической деятельности. Если индивидуальный предприниматель не представит или несвоевременно представит соответствующие сведения, последствием будет не запрет на осуществление вида деятельности, сведения о котором необходимо внести в ЕГРИП, а возможное привлечение индивидуального предпринимателя к административной ответственности за нарушение обязанности представить в регистрирующий орган сведения в установленный для этого срок (ч. ч. 3, 4 ст. 14.25 КоАП РФ).

Во взаимосвязи с вышеизложенным, правильным является вывод суда о том, что виды деятельности (ОКВЭД), отраженные в ЕГРИП, не ограничивают правоспособность предпринимателя и не запрещают заниматься незапрещенным законом видами экономической деятельности, что также следует из уведомительного порядка изменения или дополнения видов деятельности предпринимателя.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, содержащимся в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года N 23 (ред. от 07 июля 2015 года) "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве", осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции согласен с приведенными судом в приговоре мотивированными выводами об исключении из объема предъявленного ФИО2 обвинения деятельности по выдаче займов ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25 и ФИО26 в период наличия регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя (с 

<

дата> по 

<

дата>), а доводы представления о том, что ФИО2 осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, договоры займа в указанный период им заключались как физическим лицом, поскольку при регистрации в качестве индивидуального предпринимателя он не указал виды деятельности, связанные с выдачей займа населению, являются несостоятельными.

Также суд, правильно установив все обстоятельства по уголовному делу, обоснованно исключил из объема обвинения эпизод деятельности ФИО2 по выдаче займа ФИО27 Оснований не согласиться с выводами суда в данной части, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку они основаны на материалах дела и действующем законодательстве.

Кроме этого, суд правильно исключил из объема обвинения, предъявленного ФИО2 и эпизод получения займа ФИО6

Принимая данное решение, суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО46., согласно которым с ФИО2 она не знакома, 

<

дата> заключила с ФИО49. договор займа, по которому именно он определил условия договора и срок его действия, а также размер процентов и способ обеспечения обязательств, денежные средства она перечисляла по реквизитам, указанным ФИО47 О.И. Оснований ставить под сомнение достоверность показаний свидетеля ФИО3, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Из показаний осужденного ФИО2 следует, что в 2016 году ФИО28 просил предоставить реквизиты его (ФИО2) банковской карты, на которую будут поступать денежные средства от ФИО6 Часть денежных средств он (ФИО2) забирал себе в счет существующих между ним и ФИО29 иных денежных обязательств, а остальные средства он перечислял ФИО28 

Согласно протоколу осмотра предметов от 

<

дата> и заключению специалиста от 

<

дата> №, которые исследовались судом первой инстанции, от ФИО6 и ее сожителя ФИО30 на счет банковской карты ФИО2 в 2016-2017 г. по договору займа поступили денежные средства на общую сумму 204500 рублей.

При изложенных выше обстоятельствах, несмотря на установленный факт перечисления ФИО6 и ее сожителем по заключенному договору с ФИО29 денежных средств на расчетный счет ФИО1, вывод суда о том, что указанное перечисление денежных средств не свидетельствует, что ФИО2 самостоятельно определял условия данного договора займа и полученная 

денежная сумма является его доходом от предпринимательской деятельности, является правильным, поскольку данный вывод полностью соответствует исследованным и положенным в основу приговора доказательствам.

При этом показания свидетеля ФИО28, на которые ссылается автор представления и приведенные в обжалуемом приговоре, о том, что 

<

дата> он подписал с ФИО6 договор займа по просьбе ФИО2, для чего последний предоставил денежные средства и на банковскую карту которого перечислялись денежные средства (проценты), которые он (Катков) не получал, не являются достаточными для вывода о виновности ФИО2 в совершении незаконного предпринимательства при получении займа ФИО6 от ФИО28 При этом следует учитывать показания свидетеля ФИО6 о том, что именно ФИО28 определял все условия заключаемого с ней договора займа.

Каких-либо доказательств, достаточных для вывода о виновности ФИО2 в осуществлении незаконного предпринимательства при выдаче ФИО29 займа ФИО6, материалы уголовного дела не содержат. 

Согласно примечанию к статье 170.2 УК РФ, применительно, в том числе, к положениям ст. 171 УК РФ, крупным размером, признается доход, превышающей 2250 000 рублей, а особо крупным – 9000 000 рублей.

С учетом верно установленных всех обстоятельств совершенного ФИО2 деяния, а также с учетом всех внесенных изменений в объем обвинения, предъявленного ФИО2, суд правильно определил денежные суммы, полученные ФИО2 в результате незаконной предпринимательской деятельности и установил полученный им общий доход в размере 6514094 рубля 66 копеек, который обоснованно отнесен к крупному размеру.

Доводы осужденного ФИО2 о неверном определении размеров полученных им доходов от выданных займов, были предметом судебного рассмотрения и с учетом разъяснений, содержащихся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

дата> № «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве», они обоснованно отвергнуты судом как ошибочные. С данным мотивированным выводом суда, суд апелляционной инстанции согласен, поскольку они соответствуют требованиям закона.

Вместе с тем, следует отметить, что согласно правовым позициям Конституционного Суда РФ, изложенным в Определении N 1523-О-О от 

<

дата> "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина С. на нарушение его конституционных прав статьей 171 УК РФ", а также в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 

<

дата> N 23 под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением этой деятельности. Таким образом, суждения автора жалобы о необходимости учета расходов сумм основного займа, основаны на неверном толковании закона. 

При указанных выше обстоятельствах, суд, обоснованно изменив объем обвинения, предъявленный ФИО2, и верно установив с учетом этого полученный им общий доход в размере 6514094 рубля 66 копеек, являющийся крупным размером, правильно квалифицировал действия ФИО2 по ч. 1 ст. 171 УК РФ, как незаконное предпринимательство, т.е. осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере. Оснований для иной квалификации, в том числе по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства был установлен срок окончания противоправных действий ФИО2 – не позднее 04 мая 2018 года, о чем мотивировано и подробно изложено в приговоре суда и сторонами не оспаривается, вывод суда о том, что сроки давности привлечения ФИО2 к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, истекли 03 мая 2020 года, являются правильными, как и решение о постановлении по делу обвинительного приговора в отношении ФИО2 на основании п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК РФ без назначения наказания с освобождением его от наказания.

Выводы суда мотивированы, основаны на исследованных материалах дела, а приговор в полной мере отвечает требованиям уголовно-процессуального закона и соответствует положениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре».

Предварительное и судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. 

Нарушений уголовно-процессуального закона из материалов уголовного дела не усматривается.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения приговора, в том числе по доводам апелляционных преставления и жалобы, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 01 октября 2020 года в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Созинова П.А. и апелляционную жалобу осужденного ФИО2 – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Шестой кассационный суд общей юрисдикции (г. Самара) в порядке и сроки, предусмотренные главой 47.1 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: О.В. Губерман