Судья Мафедзов А.М. Дело № 22-831 от 06.10.2020г.

А п е л л я ц и о н н о е п о с т а н о в л е н и е

г. Нальчик 25 ноября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе: 

председательствующего судьи Заникоевой Л.Х.

при секретаре Мурзакановой А.М. 

с участием:

прокуроров - Маргушева А.В., ФИО1

адвоката Гешева И.З.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Гешева И.З. на приговор Баксанского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, по которому 

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> – 

<

адрес> 

<

адрес>, со средним образованием, ранее не судимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: 

<

адрес>, 

<

адрес>, с.

<

адрес>, -

осуждён по части 1 статьи 238 УК РФ к штрафу в размере 

<

данные изъяты> рублей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранная в отношении ФИО2, оставлена до вступления приговора в законную силу без изменения.

Постановлено взыскать с осуждённого ФИО2 в доход государства процессуальные издержки по оплате стоимости судебной экспертизы в сумме 

<

данные изъяты> рублей.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заникоевой Л.Х., выслушав стороны, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО2 признан судом виновным в оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, при следующих обстоятельствах.

ФИО2, будучи не зарегистрированным в инспекции федеральной налоговой службы по месту жительства в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, не имея лицензии на право эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов, в нарушение требований Федеральных законов № 116-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «О промышленной безопасности», № от ДД.ММ.ГГГГ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а также Постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов 1, 11, 111 классов опасности», Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правил безопасности авто газозаправочных станций газомоторного топлива», «Правил безопасности для объектов, использующих сжиженные углеродные газы», утвержденных Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от ДД.ММ.ГГГГ №, «Правил безопасности авто газозаправочных станций газомоторного топлива», утверждённых Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от ДД.ММ.ГГГГ №, «Правил безопасности для объектов, использующих сжиженные углеводородные газы», а именно отсутствии: лицензии на право эксплуатации опасного производственного объекта, проекта строительства и ввода в эксплуатацию опасного производственного объекта; документов, подтверждающих ввод объекта в эксплуатацию, или внесённых в реестр положительных заключений экспертизы промышленной безопасности; соответствующих установленным требованиям приборов и систем контроля, управления, сигнализации, оповещения и противоаварийной автоматической защиты; аттестации руководителя в области промышленной безопасности; договора страхования ответственности владельца опасного производственного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте, плана мероприятий по локализации и ликвидации последствий аварий; инструкции наполнения баллонов сжиженным газом в соответствии с «Правилами безопасности для объектов, использующих сжиженные углеводородные газы», утверждёнными ДД.ММ.ГГГГ приказом 588 Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, а также без внесения АГЗС в государственный реестр опасных производственных объектов; несоответствии технических устройств, применяемых на АГЗС, обязательным требованиям технических регламентов, федеральных норм и правил в области промышленной безопасности; отсутствии и организации производственного контроля за соблюдением требований промышленной безопасности, в период примерно с февраля 2019 года по 11.03.2019 года, действуя умышленно, имея корыстную цель и умысел, направленный на извлечение имущественной выгоды для себя путём незаконного оказания платных услуг неограниченному кругу потребителей, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, предвидя возможность наступления общественно опасных последствий в виде создания угрозы безопасному функционированию АГЗС, жизни и здоровью обслуживающего персонала и потребителей при реализации сжиженного углеводородного газа в условиях, не отвечающих требованиям промышленной и пожарной безопасности, сознательно допуская возможное наступление этих последствий и относясь к ним безразлично, таким образом, оказывает услугу, не отвечающую требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, и желая этого, организовал пункт заправки автотранспорта сжиженным углеводородным газом, используя для этих целей техническое оборудование - цистерну, заправочную колонку и операторскую, которые разместил на участке местности по адресу: КБР, 

<

адрес> б/н, находящемся у него в пользовании, переоборудовав кустарным способом в авто газозаправочную станцию.

11.03.2019 года примерно в 12 часов 00 минут Свидетель №3, будучи неосведомленным об осуществлении незаконной деятельности ФИО2, находясь на указанной авто газозаправочной станции, расположенной на территории станции технического осмотра автомобилей по адресу: КБР, 

<

адрес>, с.

<

адрес>, д. б/н, и выполняя функции заправщика сжиженного углеводородного газа (пропан), умышленно, в нарушение требований указанных нормативно-правовых документов, а также предусматривающих заправку сжиженного углеводородного газа, что в ином случае представляет опасность для жизни и здоровья потребителей ввиду возможной утечки газа через вентиль и разрушение баллона с возможным последующим воспламенением и взрывом воздушных смесей, посредством использования металлического переходника заправил сжиженным углеводородным газом в баллон.

В ходе проведения сотрудниками ОЭБ и ПК МО МВД России "Баксанский" гласного оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", на предложение закупщика ФИО6 оказать ему платную услугу - заправку газом на сумму 

<

данные изъяты> рублей, с помощью газозаправочного пистолета заправил газовый баллон сжиженным углеводородным газом. После этого преступные действия ФИО2 были пресечены сотрудниками отдела экономической безопасности и противодействия коррупции межмупиципальпого отдела МВД России «Баксанский».

Действия ФИО2, фактически оказавшего услуги по заправке газовых баллонов, привели к созданию ситуации, опасной для жизни и здоровья потребителей и иных граждан, так как несоблюдение действующих правил и требований безопасности при осуществлении деятельности по наполнению баллонов сжиженным углеводородным газом от пистолета топливно-раздаточной колонки автомобильной газозаправочной станции может привести к утечке газа, взрыву, разрушению сооружений, технических устройств и повлечь причинение вреда здоровью потерпевшим и являются грубым нарушением требований правил пожарной безопасности и правил промышленной безопасности, чем грубо нарушил право потребителей на получение безопасных для жизни и здоровья услуг, регламентированное ч. 1 ст.7 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № – ФЗ «О защите прав потребителей».

Эти действия квалифицированы судом по части 1 статьи 238 УК РФ как оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей.

ФИО2 в суде виновным себя не признал. 

В апелляционной жалобе адвокат Гешев И.З., считая приговор незаконным, необоснованным, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить и вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор.

Указывает, что согласно постановлению о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительному заключению ФИО2 обвиняется в том, что он, будучи владельцем автозаправочной станции, допустил заполнение природным газом бытового баллона ёмкостью 5 литров; это деяние, по версии обвинения и выводам суда, представляет собой оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, т.е. представляет угрозу для жизни и здоровья граждан, однако данный вывод считает не соответствующим тем обстоятельствам, которые были установлены в ходе судебного следствия, материалам дела, а также опровергается показаниями свидетелей.

Ссылается на показания свидетеля Свидетель №4 о том, что в ходе проверочной закупки получил баллон объёмом 5 литров, который установил себе в багажник в присутствии понятых, как следует из материалов дела, а потом пригласил постороннее лицо, который к установленному баллону скрытно подсоединил, используя металлическую трубку, переходник, который был выведен наружу, однако, из исследованного протокола проверочной закупки следует, что ФИО16, подъехав к заправке, попросил Свидетель №3 заправить автомашину сжиженным углеводородным газом на 100 рублей, на вопрос председательствующего Свидетель №4, почему он не показал Свидетель №3, что он заправляет газ в баллон, ФИО16 ответил, что тогда бы заправщик не заправил бытовой баллон, и они не смогли бы установить факт совершения преступления; из этого следует, что Свидетель №3, будучи уверенным, что заправляет автомобиль, заправил спрятанный в багажник автомобиля бытовой баллон при помощи посторонних лиц. Полагает, что имеет место нарушение пункта 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», ФИО16 при проведении ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ грубо нарушил закон и допустил заправку этого газового баллона, создав, тем самым, угрозу жизни как самого Свидетель №3, так и других присутствовавших там лиц.

Указывает, что в обвинительном заключении в качестве доказательства указана также справка Кавказского Управления Ростехнадзора от ДД.ММ.ГГГГ, из которой следует, что сбыт сжиженного газа на автомобильной газозаправочной станции посредством наполнения баллона объёмом 5 литров осуществлялся в нарушение ст. 9 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», что создаёт угрозу безопасности для жизни и здоровья людей», оно также было исследовано в судебном заседании, однако суд не привёл её в приговоре, не оценил, не привёл мотивы, по которым он отверг её в качестве доказательства; государственный обвинитель, посчитав данную справку недопустимым либо недостаточным доказательством, по окончании судебного следствия заявил ходатайство о назначении газо-технической экспертизы для ответа на вопрос, соответствуют ли требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей эксплуатация и оказанные услуги по заправке автотранспорта, а также хранение сжиженного газа на автомобильной газозаправочной станции, расположенной по адресу: КБР, 

<

адрес>, с.

<

адрес>, б/н.; суд удовлетворил ходатайство, причём производство экспертизы поручено негосударственному учреждению, первое не стало проводить подобное исследование, второе - СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз» - ограничилось сравнительным анализом. 

Считает, что данное исследование - заключение №/э от ДД.ММ.ГГГГ не может быть положено в основу приговора, поскольку не обладает признаком относимости; большая часть исследования (46 листов) состоит из выдержек из законодательства в области промышленной безопасности и констатации факта отсутствия у ФИО2 необходимой разрешительной документации; на листе 7 заключения прямо указано, что «...обследование объекта не проводилось», а выводы основаны на сравнительном анализе материалов уголовного дела - АГЗС не соответствует требованиям безопасности, так как отсутствуют разрешительные документы, между тем, ФИО2 предъявлено обвинение в заправке газом бытового баллона объёмом в пять литров, что создало угрозу жизни и здоровью потребителей.

Полагает, что реальную угрозу создаёт заправка бытовых баллонов в неприспособленных условиях, чего ФИО2 сделано не было и это установлено в ходе судебного разбирательства, заправку бытового баллона произвел о/у ФИО16, скрыв от заправщика Свидетель №3 наличие спрятанного в багажнике баллона, на автозаправке осуществлялась заправка автомашин, а не баллонов, в чем обвиняется ФИО2.

Ссылается на постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьёй 238 Уголовного кодекса Российской Федерации», согласно которому с учётом того, что Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание населению услуг ненадлежащего качества или с нарушением установленных законодательством Российской Федерации требований (статья 14.4 КоАП РФ), нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов (статья 14.43 КоАП РФ) и другие действия, связанные с оборотом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, а также с недостоверным декларированием соответствия продукции, судам следует отграничивать деяния, предусмотренные частью 1 или пунктами "а", "б" части 2 статьи 238 УК РФ, от административных правонарушений; если лицо допустило такое нарушение при производстве, хранении или перевозке в целях сбыта либо сбыте товаров и продукции, выполнении работ или оказании услуг, а равно неправомерных выдаче или использовании официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности, но указанные товары, продукция, работы, услуги не представляли реальную опасность причинения тяжкого вреда здоровью или смерти человека, то такое деяние не образует состава преступления, предусмотренного статьей 238 УК РФ.

Указывает, что сторона защиты обращала внимание суда на приведённые обстоятельства, однако суд их безмотивно отверг, при этом истолковал имеющиеся нарушения закона при производстве оперативных мероприятий как законные и обоснованные. 

Полагает, что, поскольку иных доказательств, кроме перечисленных, в материалах дела не содержится, приговор подлежит отмене с вынесением по делу оправдательного приговора.

В возражении на апелляционную жалобу прокурор 

<

адрес> КБР Башоров А.Х., считая приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Полагает, что при вынесении приговора в отношении ФИО2 судом не было нарушено требований уголовно-процессуального закона; фактические обстоятельства дела установлены верно, каждое доказательство как в отдельности, так и в их совокупности нашли верную оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности, которые устанавливают одни и те же обстоятельства - виновность осуждённого ФИО2 в оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей.

Считает, что суд верно установил и указал принадлежность и организацию работы автомобильной газозаправочной станции, расположенной по адресу: КБР, 

<

адрес>, с.

<

адрес>, б/н, подсудимым ФИО2 без наличия у него каких-либо разрешительных документов, что подтверждается показаниями самого подсудимого и свидетеля Свидетель №3; факт хранения и реализации сжиженного газа на указанной газозаправочной станции подтверждён показаниями подсудимого ФИО2 и допрошенных по делу свидетелей: Свидетель №3, Свидетель №1, Свидетель №2, а также письменными материалами.

Указывает, что согласен с заключением газо-технической экспертизы о том, что автомобильная газозаправочная станция ФИО2 не соответствует действующим требованиям нормативных документов, эксплуатация, оказание услуг по заправке автотранспорта и хранение сжиженного газа на этой заправке создают угрозу безопасности жизни и здоровью потребителей, полагает, что судебная экспертиза не вызывает сомнений, отвечает требованиям закона. Заключение экспертов оформлено надлежащим образом, соответствует положениям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертизы не имеют противоречий и согласуются с иными доказательствами по делу, поэтому заключение является относимым, достоверным и допустимым доказательством.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, выслушав осуждённого ФИО2 и адвоката Гешева И.З., поддержавших доводы жалобы, прокуроров Маргушева А.В. и ФИО1, полагавших приговор законным и обоснованным, подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление составлены с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, акта или постановления.

Обвинительное заключение по данному делу составлено с такими нарушениями норм УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

По смыслу части 1 статьи 238 УК РФ и в соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьёй 238 Уголовного кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума от ДД.ММ.ГГГГ №), при рассмотрении дел о преступлениях, предусмотренных статьёй 238 УК РФ, суд, установив факты производства, хранения или перевозки в целях сбыта товаров, продукции, выполнения работ или оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности, неправомерных выдачи или использования официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности, обязан в обвинительном приговоре или ином итоговом решении привести нормативные правовые акты, в которых закреплены соответствующие требования, указать, в чём именно выразились несоответствие товаров, продукции, выполнение работ или оказания услуг данным требованиям, их опасность для жизни или здоровья человека, а в случаях причинения тяжкого вреда здоровью или смерти человека также указать на наличие причинной связи между действиями (бездействием) виновного и наступившими последствиями. 

В силу положений части 1 статьи 252 УПК РФ о том, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, данные сведения должны содержаться в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении.

Обвинительное заключение по данному делу не соответствует этим требованиям. 

В нём при изложении существа обвинения, требования о котором содержит пункт 3 части 1 статьи 220 УПК РФ, перечисляются наименования ряда нормативных актов без указания о том, какие требования они содержат, какими пунктами (статьями) данных актов эти требования предусмотрены, каково их содержание, в чём выразилось нарушение этих актов, несоответствие оказанных услуг данным требованиям, их опасность для жизни или здоровья человека, какие последствия повлекли эти действия.

Вместо этого как указано выше, перечисляются наименования нормативных актов, и без увязывания с конкретными положениями нормативных актов перечисляется, какие документы и разрешения отсутствовали у ФИО2 для оказания услуги; не конкретизировано, положениями каких нормативных актов предусмотрена необходимость наличия этих документов и разрешений.

Таким же образом сформулировано и постановление о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого.

Такая формулировка не соответствует требованиям закона.

Кроме того, будучи неопределённой, не конкретной, она нарушает предусмотренное статьёй 47 УПК РФ право обвиняемого знать, в чём он обвиняется, и защищаться от предъявленного обвинения. 

По смыслу закона уголовная ответственность по части 1 или пунктам «а», «б» части 2 статьи 238 УК РФ наступает при условии, что опасность товаров, продукции, работ или услуг для жизни или здоровья человека является реальной. 

Предъявленное обвинение не содержит указания на реальность опасности оказанной услуги для жизни или здоровья кого-либо.

В силу того, что деяния, предусмотренные статьёй 238 УК РФ, посягают на общественные отношения, связанные с охраной здоровья населения, потерпевшим по уголовному делу о таком преступлении может быть признано физическое лицо независимо от того, состояло ли оно в договорных отношениях с лицом (организацией), осуществлявшим оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья человека (пункт 4 постановления Пленума от ДД.ММ.ГГГГ №).

По данному делу никто не признан потерпевшим. В то же время в обвинительном заключении не указывается причина непризнания потерпевшим.

Действия ФИО2 в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении квалифицированы как оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей.

По предъявленному обвинению эти признаки являются альтернативными и в такой формулировке не могут быть вменены одновременно.

Опасность может быть либо жизни, либо здоровью, либо жизни и здоровью, но не жизни или здоровью. 

С учётом того, что КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание населению услуг ненадлежащего качества или с нарушением установленных законодательством Российской Федерации требований (статья 14.4 КоАП РФ), нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов (статья 14.43 КоАП РФ) и другие действия, связанные с оборотом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, судам следует отграничивать деяния, предусмотренные частью 1 или пунктами «а», «б» части 2 статьи 238 УК РФ, от административных правонарушений (пункт 3 постановления Пленума от ДД.ММ.ГГГГ №).

Органами предварительного следствия такого отграничения не произведено.

Суд не дал оценки указанным нарушениям, дословно переписал обвинение из обвинительного заключения и постановил приговор. 

Приговор, постановленный на основании обвинительного заключения, составленного с такими существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, подлежит отмене.

Указанные нарушения не могут быть устранены судом.

Уголовное дело подлежит возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения, подписку о невыезде и надлежащем поведении, избранную ФИО2, судебная коллегия считает достаточной для беспрепятственного осуществления производства по делу и оставляет её без изменения. 

Руководствуясь статьями 389.15, 389.17, 389.19, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия 

п о с т а н о в и л а:

приговор Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Респулики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 отменить.

Уголовное дело возвратить прокурору 

<

адрес> Кабардино-Балкарской Республики для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения, подписку о невыезде и надлежащем поведении, оставить ФИО2 без изменения. 

Председательствующий Л.Х.Заникоева