судья Криванков А.С. дело № 22-866/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень 25 мая 2021 года

Суд апелляционной инстанции Тюменского областного суда в составе:

председательствующего судьи Братцева А.В.

при помощнике судьи Крашенинине А.Ю.

с участием:

прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Тюменской области Фоминой Н.А.

осужденного (посредством видеоконференцсвязи) Кузнецова Н.В.

защитника – адвоката Горецкой Л.Г.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Тобольского межрайонного прокурора Пушкарева В.Г. и апелляционной жалобы адвоката Силина В.А. на приговор Тобольского городского суда Тюменской области от 1 февраля 2021 года, которым: 

КУЗНЕЦОВ Н.В., 

<

.......>, ранее судимый:

- 25.09.2015г. Советским районным судом Ханты–Мансийского автономного округа-Югры по ч.1 ст.314.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

18.12.2015г. Советским районным судом Ханты–Мансийского автономного округа - Югры по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, с частичным сложением, в порядке ч.5 ст.69 УК РФ, назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 25.09.2015г., к 3 годам 9 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 19.10.2018г. освобождённого по отбытию срока наказания;

26.02.2020г. Тобольским городским судом Тюменской области по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 26.10.2020г. освобождённого по отбытию наказания,

осужден:

по ч.1 ст.314.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) месяцев;

по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения осужденному, сроке исчисления наказания, зачете времени содержания под стражей и судьбе вещественных доказательств. 

Этим же приговором осуждена ФИО1, приговор в отношении которой не обжалуется.

Проверив материалы дела, выслушав мнение прокурора Фоминой Н.А., об изменении приговора по доводам апелляционного представления, адвоката Горецкой Л.Г., осужденного ФИО2, поддержавших доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы адвоката Силина В.А. суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 являясь поднадзорным лицом признан виновным в самовольном оставлении места пребывания, совершенное в целях уклонения от административного надзора;

он же и ФИО1 признаны виновными в покушении на кражу, то есть 

<

.......> хищение чужого имущества, совершенную группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в 

<

.......> в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

ФИО3 виновным себя в совершении преступлений, изложенных в описательной части приговора, признал частично и пояснил, что место жительства, в целях уклонения от административного надзора, не оставлял, из магазина хотел похитить единолично только брюки и кроссовки, а затем добровольно отказался от совершения преступления и вернул похищенное.

В апелляционном представлении межрайонный прокурор Пушкарев В.Г. не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации содеянного, считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так, при назначении Кузнецову наказания за совершенные преступления, суд учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства в соответствии с ч.1 ст.63 УК РФ, рецидив преступлений, что противоречит требованиям ч.2 ст.63 УК РФ, поскольку влечет его двойной учет.

При таких обстоятельствах просит приговор изменить.

Исключить из приговора применительно к преступлению, предусмотренному ч.1 ст.314.1 УК РФ указание суда на наличие отягчающего наказания обстоятельства – рецидива преступлений в действиях ФИО3.

Снизить размер назначенного ФИО3 по ч.1 ст.314.1 УК РФ наказания и наказания, назначенного по ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений.

В апелляционной жалобе адвокат Силин В.А., считает необоснованными выводы суда о том, что ФИО3 умышленно, с целью уклонения от административного надзора, без уведомления, самовольно оставил место жительства и уклонился от административного надзора. В ходе предварительного следствия ФИО3 давал показания, что подтвердил в суде о том, что, имея пристрастия к алкоголю и наркотикам стал ими злоупотреблять, не желая портить отношения со своей женой и показывать себя перед ребенком ушел из дома, о чем знал участковый ФИО4. Кроме того, не появлялся на регистрации у инспектора ФИО5 только потому, что его могли задержать за совершенное преступление. Далее адвокат оспаривает выводы суда о наличии квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» по ч.2 ст.158 УК РФ, как не нашедшего своего подтверждения в ходе судебного заседания, поскольку осужденная ФИО1 дала показания о том, что она попросила померить куртку ФИО3, так как выбирала подарок своему сожителю. На видеозаписи камер видео наблюдения видно, что ФИО3 действует самостоятельно, и в своих интересах и преследует свои цели.

На основании изложенного, просит приговор отменить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по основанию, предусмотренному п.3 ст.389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Согласно ст.297 УПК РФ, приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из положений п.1 ч.1ст.389.18 УПК РФ, основанием изменения приговора в апелляционном порядке является нарушение требований Общей части УК РФ.

Выводы суда о виновности ФИО3 в совершении преступлений, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора основаны на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре.

Так, виновность осужденного в уклонении от административного надзора, помимо его показаний, оглашённых, в связи с существенными противоречиями, в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, которые он подтвердил, подтверждается совокупностью следующих исследованных судом доказательств: - решением Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 08.08.2018г., согласно которому, в отношении осуждённого ФИО3 установлен административный надзор на срок 8 лет и установлены ограничения. Решение вступило в законную силу 20.11.2018г. (т.1 л.д.204-205); - заключением от 18.02.2019г., согласно которому осуждённый ФИО3 поставлен на профилактический учёт в МО МВД России «Тобольский» и за ним установлен административный надзор (т.1 л.д.206); - предупреждением от 18.02.2019г. и подпиской от 18.02.2019г., согласно которым, осуждённый ФИО3 предупреждён об уголовной ответственности по ч.1 ст.314.1 УК РФ, за самовольное оставление поднадзорным лицом места жительства, совершённое в целях уклонения от административного надзора (т.1 л.д.206, 210, 211); - заявлением от 03.05.2019г., согласно которому осуждённый ФИО3 заявил, что будет проживать по адресу: 

<

.......>, 

<

.......>, 

<

.......>, постоянно (т.1 л.д.212); - регистрационным листом, согласно которому, осуждённый ФИО2 с 26.07.2019г. на регистрации в МО МВД России «Тобольский» не был (т.1 л.д.209); - рапортом УУП ОУУП и ПДН МО МВД России «Тобольский» ФИО9 от 30.07.2019г., согласно которому, 29.07.2019 им был проверен по месту жительства поднадзорный ФИО2, который дома отсутствовал, его супруга ФИО6 пояснила, что в этот день муж собрал свои вещи и по собственной инициативе ушёл из дома, куда ей не известно, она его не выгоняла (т.1 л.д.215); - показаниями свидетеля ФИО11, согласно которым, 29.07.2019г. ФИО3 оставил место жительства, о смене места жительства в отдел полиции не сообщил, установленные ему судом ограничения, не соблюдал, по месту жительства не проживал до его задержания 27.10.2019г.; - рапортом ФИО11 о преступлении от 02.09.2019 (т.1 л.д.221).

Доказательствами, подтверждающими виновность ФИО3 в покушении на хищение чужого имущества, совершенную совместно с ФИО1, помимо подробно изложенных в приговоре показаний осужденного, являются: - показания подсудимой ФИО1, данные в суде и оглашённые, в связи с существенными противоречиями, в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ о том, что 26.10.2019г. около 16:40 часов она зашла в магазин «Спортмастер», расположенный в ТРЦ «Жемчужина Сибири», где у входа встретила ФИО3, который предложил ей украсть из данного магазина вещи, а именно: мужскую и женскую одежду, обувь, головные уборы, чтобы в дальнейшем их продать, а деньги поделить. На что она согласилась и договорились, что оба возьмут со стеллажей одежду, обувь, зайдут в кабинку примерочной, где ФИО3 срежет с вещей антикражные магниты. Далее они сложат вещи в находящиеся при них рюкзак и сумку, а часть одежды оденут на себя, после чего, уйдут из магазина. После этого, она в примерочной надела на себя толстовку «Карра», спортивный костюм «Nike» и черную куртку «Columbia», при этом, капюшон от куртки она отстегнула, и положила в свой рюкзак. Сверху она надела синюю куртку «Columbia», а поверх свою куртку. Затем, она с ФИО3 вышли из примерочной и пошли на выход из магазина, где их остановили сотрудники магазина. После этого, ФИО3 сказал, что сейчас всё вернёт, пошёл с работниками магазина в примерочную, где снял трое зимних штанов и ботинки, попросил выпустить его, но их повели в подсобное помещение, и вызвали сотрудников полиции. В подсобном помещении она выложила из рюкзака, три шапки и ботинки, сняла с себя две куртки, спортивный костюм, и толстовку «Карра», которые они пытались украсть, вынести из магазина «Спортмастер»; - показания свидетеля О., работающей начальником отдела в ООО «Спортмастер», в суде о том, что осенью 2019 года в вечернее время в магазин зашли подсудимые ФИО3 и ФИО1, которые брали вещи и заносили в примерочную. Затем, подсудимые проследовали к выходу из магазина в вещах магазина, не оплачивая их. На ФИО3 были надеты штаны и кроссовки магазина, на ФИО1 был надет спортивный костюм и куртка магазина. Так же у ФИО1 был при себе рюкзак, в котором лежали шапки и обувь магазина. Подсудимые были задержаны сотрудниками магазина возле выхода. Оплачивать товар подсудимые не собирались и не предлагали оплатить его. После задержания, ФИО3 зашёл в примерочную, где снял с себя трое штанов и кроссовки магазина, положил кусачки и нож. После этого, подсудимых завели в подсобное помещение, где они дожидались сотрудников полиции. В это помещение сотрудники магазина принесли вещи из примерочной, которые снял с себя ФИО3, а также его кусачки и нож. В подсобном помещении ФИО1 выложила из рюкзака вещи магазина, которые она похитила. Со всех вещей, которые пытались похитить подсудимые антикражные устройства были сняты. У них в магазине ведётся видеонаблюдение. На видеозаписи виды все действия подсудимых; - показания свидетеля Х., данные в судебном заседании и оглашёнными, в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, которые он подтвердил, согласно которым, он служит командиром отделения ОР ППСП МО МВД России «Тобольский». 26.10.2019г. около 18:10 часов по сообщению из дежурной части он поехал в магазин «Спортмастер», где продавцы задержали ФИО3 и ФИО1, пытавшихся похитить товар из магазина. Оба задержанных находились в подсобном помещении магазина, там же на столе лежали куртки, штаны, ботинки, спортивная одежда, которую пытались похитить, а также кусачки, нож и резак для бумаги; - протоколом осмотра места происшествия от 26.10.2019г., согласно которому, определено и осмотрено место преступления, и изъято: джемпер мужской «Карра», шапка «Fila», шапка «Termit», куртка мужская «Columbia», куртка мужская «Columbia», брюки мужские «Columbia», брюки мужские «Columbia», брюки мужские «Columbia», кроссовки мужские «Merrell», полуботинки мужские «САМ», шапка «Outventure», джемпер мужской «Nike», брюки для трекинга мужские «Nike», кусачки, резак, нож (т.1 л.д.69-72); - протоколом осмотра предметов от 16.12.2019г., согласно которому, осмотрена одежда, изъятая в ходе осмотра места происшествия, на которой отсутствуют антикражные устройства, кусачки металлические с прорезиненными накладками черного цвета на ручках; нож из стали светло-серого цвета; резак для бумаги (т.1 л.д.73); - протоколом выемки от 13.03.2020г., согласно которому, у свидетеля О. изъят CD-диск с фрагментами видеозаписи с камер видеонаблюдения магазина «Спортмастер» за 26.10.2019г. (т.1 л.д.80-81); - протоколом осмотра предметов от 14.03.2020г., согласно которому, просмотрены видеозаписи с камер видеонаблюдения ООО «Спортмастер» (т.1 л.д.82-86); - видеозаписью с камер видеонаблюдения магазина «Спортмастер», просмотренной в судебном заседании; - показаниями свидетеля О., данными на очной ставке с ФИО1 и ФИО3 (т.1 л.д.126-127, 187-189); - справками ООО «Спортмастер» о себестоимости товара (т.1 л.д.22-23, 25-26, 27-30, 31-34, 35-42, 43-46, 47, 48-51, 51-56, 57-59, 60-62, 63-65, 67).

Указанные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности ФИО3 были получены в ходе предварительного следствия с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и в основном не противоречат друг другу, суд дал им надлежащую оценку, в своей совокупности эти доказательства явились достаточными для решения вопроса о виновности ФИО3 в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.314.1 УК РФ и ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ.

Действия ФИО3, как самовольное оставление поднадзорным лицом места жительства, совершенное в целях уклонения от административного надзора; как покушение на кражу, то есть 

<

.......> хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам, судом квалифицированы правильно, им дана правильная юридическая оценка.

При определении ФИО3 вида и размера наказания, суд в соответствии с положениями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, которые, в соответствии с ч.2 и ч.3 ст.15 УК РФ, относятся к категории преступлений небольшой и средней тяжести, личность осужденного, который имеет постоянное место жительства и регистрации, женат, имеет двоих малолетних детей 2010 и ДД.ММ.ГГГГ года рождения, характеризуется по месту жительства участковым уполномоченным полиции посредственно, ранее судим, на учёте у врача нарколога и врача психиатра не состоит, имеет заболевания, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, обстоятельства, смягчающие наказание, которыми суд признал наличие двух малолетних детей у виновного, частичное признание вины, состояние его здоровья. 

Совершение ФИО3 обоих преступлений при рецидиве преступлений признано отягчающим наказание обстоятельством.

С учетом всех этих обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначения ФИО3 с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции с таким решением суда согласиться не может и соглашается с доводами апелляционного представления.

Так, в соответствии с требованиями ч.2 ст.63 УК РФ и с учетом разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда РФ в п.32 Постановления от 22.12.2015г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства, в том числе, характеризующие субъект преступления, не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Как, отмечает Конституционный Суд РФ в своих решениях, наличие в уголовном законодательстве различных форм учета прежней судимости при определении ответственности лица за вновь совершенное преступление, во всяком случае, не означает возможность двойного учета одних и тех же обстоятельств одновременно как при квалификации преступлений, так и при назначении наказания; иное противоречило бы конституционному принципу равенства всех перед законом и судом в сфере уголовно-правовых отношений.

Федеральным законом «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы» от 06.04.2011г. № 64-ФЗ предусмотрены основания для установления административного надзора в отношении совершеннолетнего лица, освобождаемого или освобожденного из мест лишения свободы и имеющего непогашенную либо неснятую судимость за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления.

Часть 1 статьи 3 указанного Федерального закона предусматривает основания для установления административного надзора в отношении совершеннолетнего лица, освобождаемого или освобожденного из мест лишения свободы и имеющего непогашенную либо неснятую судимость.

В пункте 2 части 2 этой статьи перечислены случаи, когда административный надзор устанавливается в отношении такого лица независимо от условий, указанных в части 3 этой же статьи, и в частности, в соответствии с пунктом 2 административный надзор устанавливается судом при наличии непогашенной либо неснятой судимости за совершение преступления при опасном, либо особо опасном рецидиве преступлений.

Как следует из решения Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 08.08.2018г., административный надзор на срок 8 лет в отношении ФИО3 был установлен в связи с совершением им преступлений при опасном рецидиве, за которые он осужден по приговору Советского районного суда Ханты–Мансийского автономного округа - Югры от 18.12.2015г.

Таким образом, судимость по приговору суда от 18.12.2015г. стала единственным основанием для установления ФИО3 административного надзора, что позволило суду считать осужденного надлежащим субъектом преступления, предусмотренного ст.314.1 УК РФ, и в зависимости от содеянного установить в его действиях состав указанного преступления. Следовательно, признание по настоящему приговору в действиях ФИО3 рецидива преступлений - обстоятельством, отягчающим наказание, свидетельствует о его двойном учете судом и противоречит требованиям ч.2 ст.63 УК РФ.

При таких обстоятельствах указание о признании рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание, применительно к преступлению, предусмотренному ч.1 ст.314.1 УК РФ подлежит исключению из приговора, поскольку влечет его двойной учет, что противоречит требованиям ч.2 ст.63 УК РФ. Кроме того, с учетом вносимых изменений, назначенное Кузнецову наказание по ч.1 ст.314.1 УК РФ, подлежит смягчению, а наказание, назначенное ФИО3 по ч.2 ст.69 УК РФ, снижению.

В остальном приговор является законным и обоснованным.

Доводы адвоката о недоказанности вины ФИО3 в инкриминируемых ему преступлениях, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными, противоречащими материалам дела.

При таких обстоятельствах, каких-либо иных нарушений, влекущих изменение либо отмену приговора, как об этом просит адвокат судом, не допущено. Апелляционное представление Тобольского межрайонного прокурора подлежит удовлетворению в полном объеме, апелляционная жалоба адвоката подлежит оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Тобольского городского суда Тюменской области от 1 февраля 2021 года в отношении ФИО2 изменить, исключить из приговора применительно к преступлению, предусмотренному ч.1 ст.314.1 УК РФ указание суда о наличии в действиях ФИО2 отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений.

Смягчить наказание, назначенное ФИО2 по ч.1 ст.314 УК РФ до 5 месяцев лишения свободы.

Назначить ФИО2 на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление Тобольского межрайонного прокурора удовлетворить полностью, апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения.

В порядке главы 47.1 УПК РФ, апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в течение 6 месяцев со дня его провозглашения в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, с подачей жалобы через суд первой инстанции, а осужденному, содержащемуся под стражей в тот же срок, с момента получения копии вступившего в законную силу приговора. 

В случае подачи жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий