Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 11 апреля 2024 года

Председательствующий Подгорбунских Ю.Б. Дело № 22-2384/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

10 апреля 2024 года г. Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Орловой Н.Н., судей Мохначевой И.Л., Полушкиной Н.Г., 

при ведении протокола помощником судьи Соколовой С.В., 

с участием осужденного ФИО1 посредством видео-конференц-связи,

осужденного ФИО2,

адвоката Бардиновой Е.А. в защиту интересов осужденного ФИО2 по назначению суда,

адвоката Худолеевой Е.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 по назначению суда,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Жуковой Ю.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора Каменского района Свердловской области Егорова А.В. на приговор Каменского районного суда Свердловской области от 23 октября 2023 года, которым

ФИО1,

...,

ранее судимый:

- 06 октября 2021 года Каменским районным судом Свердловской области по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ к 300 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года (основное наказание отбыто 16 июня 2022 года), 

- 15 ноября 2022 года тем же судом по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (2 преступления), с применением ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ, к лишению свободы сроком на 1 год 3 месяца, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 11 месяцев 2 дня; на основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, 

- 07 июля 2023 года тем же судом по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 53.1, ст. 70 УК РФ, к принудительным работам на срок 6 месяцев с удержанием из заработной платы осужденного в доход государства 5%, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 4 года 3 месяца 23 дня; приговор от 15 ноября 2022 года в части условного осуждения к лишению свободы исполнять самостоятельно (неотбытая часть наказания в виде принудительных работ 4 месяца 27 дней),

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Каменского районного суда Свердловской области от 15 ноября 2022 года отменено. 

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Каменского районного суда Свердловской области от 15 ноября 2022 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года. 

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, частично присоединено наказание, назначенное по приговору Каменского районного суда Свердловской области от 07 июля 2023, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 2 месяца, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 4 года 3 месяца 23 дня. 

В доход Федерального бюджета РФ с ФИО1 взысканы процессуальные издержки в размере 9 161 рубль 30 копеек.

Мера пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения. 

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания его под стражей с 29 января 2023 года по 30 января 2023 года, а также время нахождения в УФИЦ КП-45 ГУФСИН России с 18 сентября 2023 года до дня, предшествующего дню вступления приговора в законную силу из расчета, установленного ч. 3 ст. 72 УК РФ: один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании постановления Каменского районного суда Свердловской области от 27 октября 2023 года мера пресечения в отношении ФИО1 изменена на заключение под стражу; он взят под стражу в зале суда. 

Этим же приговором ФИО2,

...,

несудимый,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. 

В период испытательного срока на ФИО2 возложены обязанности: являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, согласно графику и в дни, установленные указанным органом; не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осужденных.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

В доход Федерального бюджета РФ ис ФИО2 взысканы процессуальные издержки в размере 10 961 рубль 60 копеек.

С ФИО1 и ФИО2 в пользу П. в солидарном порядке в счет возмещения материального ущерба взысканы денежные средства в размере 16 523 рублей 09 копеек. 

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Мохначевой И.Л., выступления прокурора Жуковой Ю.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1 и адвоката Худолеевой Е.В., осужденного ФИО2 и адвоката Бардиновой Е.А.., согласившихся с доводами апелляционного представления частично, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в том, что в период с 22 часов 52 минут 22 января 2023 года по 18 часов 33 минуты 24 января 2023 года, действуя группой лиц по предварительному сговору, тайно похитили имущество - денежные средства, с банковского счета, а равно электронные денежные средства, принадлежащие П., в общем размере 33523 рубля 09 копеек, причинив ему материальный ущерб на указанную сумму.

Преступление совершено на территории Каменского района Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 вину в совершении инкриминируемого им преступления признали в полном объеме.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора Каменского района Свердловской области Егоров А.В., считая приговор незаконным и необоснованным, просит о его изменении в связи с неправильным применением судом уголовного закона. При этом ссылается на то, что, в нарушение п. 1 ст. 307 УПК РФ, осужденным излишне вменен квалифицирующий признак хищения «а равно в отношении электронных денежных средств», поскольку преступление совершено ими путём оплаты товаров бесконтактным способом при помощи банковской карты, принадлежащей потерпевшему и с его банковского счета. Электронные денежные средства, в соответствии с п. 18 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 № 161 «О национальной платежной системе», п. 25.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», у потерпевшего не похищались. Кроме того, полагает, что при назначении наказания ФИО2 и ФИО1 судом неправильно учтено в качестве обстоятельства, отягчающего наказание - совершение преступления «группой лиц по предварительном сговору» (п. «в» ч. 1 ст.63 УК РФ), так как органами предварительного следствия, а также судом это обстоятельство вменено и признано в качестве факультативного квалифицирующего признака объективной стороны состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в связи с чем оно не может учитываться повторно при назначении наказания. Также обращено внимание на то, что в нарушение п. 3 ст. 307 УПК РФ, суд не учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ - «совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя», хотя, как из материалов уголовного дела, так и протокола судебного заседания следует, что ФИО2 и ФИО1 в момент хищения денежных средств у потерпевшего находились в состоянии алкогольного опьянения, в котором они прибывали три дня - с 22 по 24 января 2023 года. При этом одной из причин, способствовавшей совершению данного преступления, являлась необходимость приобретения алкогольных напитков в момент совместного распития спиртного с потерпевшим П. Кроме того, ФИО1 судом назначено наказание с нарушением правил ч. 5 ст. 69 УК РФ, предусматривающей, что в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Таким образом, при назначении окончательного наказания осужденному ФИО1 в виде лишения свободы следовало зачесть время его нахождения в УФИЦ КП-45 ГУФСИН России Свердловской области с 18 сентября 2023 года, то есть периода отбывания им наказания по приговору от 07 июля 2023 года, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 71 УК РФ, из расчета 1 день лишения свободы за 1 день принудительных работ. Кроме того, указано на допущенное судом в резолютивной части приговора нарушение п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, а именно, не был решен вопрос об изменении меры пресечения в отношении ФИО1, а также, в нарушение ч. 3 ст. 72 УК РФ, неправильно произведен зачет сроков наказания, который необходимо было производить по правилам п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а не ч. 3 ст. 72 УК РФ, из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. На основании изложенного, автор представления просит обжалуемый приговор изменить: из его описательно-мотивировочной части, касающейся квалификации преступного деяния, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, исключить ссылку на излишне вмененный квалифицирующий признак: «а равно в отношении электронных денежных средств»; при назначении наказания ФИО2, ФИО1 учесть в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ, «совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя»; при назначении наказания ФИО2, ФИО1 исключить из обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, ссылку на п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ - «группой лиц по предварительному сговору»; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору Каменского районного суда Свердловской области от 07 июля 2023 года и наказания, назначенного по настоящему приговору, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок 4 года 3 месяца 23 дня; зачесть время нахождения ФИО1 с 18.09.2023 в УФИЦ КП-45 ГУФСИН России по Свердловской области - период отбывания наказания по приговору Каменского районного суда Свердловской области от 07 июля 2023 года, в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 71 УК РФ, из расчета 1 день лишения свободы за 1 день принудительных работ; в отношении осужденного ФИО1 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, изменить на содержание под стражей; на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть осужденному ФИО1 в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания под стражей в период с 29.01.2023 года по 30.01.2023 года, из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из показаний осужденных ФИО1 и ФИО2, данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемых и обвиняемых, подтвержденных в судебном заседании, с указанием на полное признание вины в инкриминируемом им преступлении, в ходе совместного распития 22 января 2023 года спиртных напитков, в том числе, с П., у которого при себе находилась банковская карта, на счете которой имелись денежные средства, решили её похитить, что затем и сделали. После чего в период с 22 января 2023 года по 24 января 2023 года, действуя совместно, похищали с неё денежные средства, расплачиваясь за покупки в магазинах, а также на автозаправочных станциях, потратив всего 33523 рубля 09 копеек (том 1 л.д. л.д. 196-200, 204-208, 223-225, том 2 л.д. л.д. 7-11, 13-16, 27-29). Данные следственные действия с участием ФИО1 и ФИО2, по результатам которых составлены соответствующие протоколы, были проведены с участием их защитников-адвокатов, по их завершении, составленные протоколы были прочитаны ФИО1, ФИО2 и их адвокатами Пологовой Ю.В., Безгодовой Е.В. лично, тем самым правильность изложения показаний, данных осужденными, была проверена и удостоверена подписями. При этом обращается внимание на то, что как ФИО1, так и ФИО2 разъяснялось право не свидетельствовать против себя, и они были предупреждены о том, что их показания могут быть использованы в качестве доказательств, даже в случае их последующего отказа от них. Более того, ФИО1 и ФИО2 собственноручно в протоколах указано: «С моих слов напечатано верно, мною прочитано».

Принятые за основу и приведенные выше показания осужденных ФИО1 и ФИО2 объективно оценены судом как допустимые доказательства, поскольку получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и как достоверные в связи с тем, что они согласуются с иными доказательствами по делу, приведенными судом в приговоре.

Показаниями потерпевшего П. установлено, что у него имеется банковская карта ПАО «Промсвязьбанк», на счете которой находились денежные средства. 22 января 2023 года он распивал спиртные напитки, в том числе, с ФИО2 и ФИО1, в ходе чего уснул. При этом банковская карта находилась в кармане его одежды. Проснувшись, ушел домой. Через некоторое время, обнаружив, что со счета его карты пропали денежные средства в сумме 33523 рубля 09 копеек, обратился в полицию.

Согласно показаниям свидетеля Г., 23 января 2023 года он распивал спиртные напитки, в том числе, с ФИО2 и ФИО1 Позднее ФИО1 уехал, а через некоторое время он, по просьбе ФИО2, выходил на улицу, чтобы забрать у подъехавшего водителя машины банковскую карту, которую затем передал ФИО2

Свидетель Е. подтвердил, что в его присутствии 24 января 2023 года ФИО2 приобретал продукты питания и спиртное, расплачиваясь банковской картой. 

Из показаний свидетеля К. следует, что от ФИО2 ей известно, что последний вместе с ФИО1 приобретали продукты питания и спиртное, расплачиваясь банковской картой П.

Свидетели В., Ч., Ш. давали пояснения о том, что в период с 22 января 2023 года по 24 января 2023 года, каждый из них, по просьбам ФИО1, ФИО2, отвозили их в магазины «Пятерочка», «Красное Белое», «Оливье», где те что-то приобретали, выходя каждый раз с пакетами, на автозаправочные станции «Газпромнефть», «Лукойл», где заправляли автомобили. При этом ФИО1 пояснял, что они тратят денежные средства с банковской карты П.

Показаниями свидетелей А., Д., С., С., Б. установлено, что, работая на АЗС «Лукойл», в магазинах «Красное Белое», «Оливье», «Пятерочка», ИП ФИО3, соответственно, в период с 23 января 2023 года по 24 января 2023 года, они видели ФИО1, а также ФИО2, которые приобретали у них товары, расплачиваясь банковской картой, принадлежность которой ими не выяснялась.

Судом приведены и другие доказательства вины осужденных, в том числе: заявление потерпевшего П. от 29 января 2023 года, протокол осмотра места происшествия от 29 января 2023 года - места жительства ФИО2, 

<

адрес>, где обнаружена и изъята банковская карта «Промсвязьбанк», принадлежащая П., которая затем осмотрена соответствующим протоколом от 10 февраля 2023 года наряду с чеками и выписками из электронных журналов магазинов «Красное Белое», «Оливье», «Пятерочка», ИП ФИО3 АЗС «Лукойл», «Газпромнефть», свидетельствующими о совершении в них покупок в период с 22 по 24 января 2023 года на общую сумму 33523 рубля 09 копеек; протокол осмотра видеозаписей из указанных мест, на которых запечатлено, как ФИО1, ФИО2 приобретают товары, расплачиваясь банковской картой; а также иные, ссылки на которые имеются в приговоре суда. 

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам, судом первой инстанции, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, дана надлежащая объективная оценка. Каких-либо оснований сомневаться в показаниях потерпевшего, свидетелей, самих осужденных, у суда первой инстанции, по мнению судебной коллегии, не имелось.

Содержание исследованных судом доказательств, как представленных стороной обвинения, так и защиты, изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств, фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, не установлено. 

Сведений о заинтересованности потерпевшего либо свидетелей в оговоре осужденных не имеется, каких-либо существенных противоречий в их показаниях не содержится, все они дополняют друг друга, отражая, в целом, фактические обстоятельства.

Вместе с тем, суд в качестве доказательств, подтверждающих вину ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, сослался на протоколы их явок с повинной (том 1 л.д. 188, том 2 л.д. 1). В то же время данные документы не соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку не выяснялся вопрос, нуждаются ли ФИО1 и ФИО2 в услугах защитников, а если нет, связан ли их отказ от защитников с материальным положением. В этой связи протоколы явок с повинной являются недопустимыми доказательствами, полученными с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, а потому ссылка суда на них, как на доказательства вины осужденных, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. 

Однако исключение протоколов явок с повинной не влияет на достаточность объема уличающих осужденных доказательств, на основании которых, в соответствии со ст. 73 УК РФ, суд верно установил обстоятельства по делу, подлежащие доказыванию. 

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства совершения преступления, суд обоснованно квалифицировал действия осужденных ФИО1, ФИО2 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ - кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с банковского счета.

Как верно установлено судом, осужденные, достоверно зная о наличии на банковском счете карты денежных средств, принадлежащих потерпевшему, посредством бесконтактной оплаты, совершили их хищение с банковского счета в общей сумме 33523 рубля 09 копеек, причинив потерпевшему материальный ущерб. 

Квалифицирующий признак «с банковского счета» имеет место в действиях ФИО1 и ФИО2, поскольку тайное хищение денежных средств осуществлялось ими с банковского счета потерпевшего путем проведения операций с помощью платежного сервиса бесконтактной оплаты при оплате товаров в магазинах и на автозаправочных станциях.

Квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» также достоверно установлен в действиях осужденных, поскольку ФИО1 и ФИО2, ещё до совершения хищения денежных средств, то есть до выполнения объективной стороны преступления, имея корыстный умысел, договорились похитить у спящего потерпевшего банковскую карту и расплачиваться ею, пока тот не узнает об этом, что затем и сделали. 

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости внесения в приговор изменений, в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, ввиду неправильного применения судом уголовного закона.

Соглашаясь с доводами апелляционного представления, из квалификации действий обоих осужденных по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ подлежит исключению, как излишне вмененное, указание на квалифицирующий признак: «а равно в отношении электронных денежных средств», учитывая понятие таковых, раскрытое в п. 18 ст. 3 Федерального закона № 161-ФЗ от 27 июня 2011 года «О национальной платежной системе». 

В соответствии со ст. ст. 6, 43, 60, 67 УК РФ суд учел характер и степень общественной опасности преступления, фактического участия каждого из соучастников в его совершении, значение этого участия для достижении цели преступления, личность виновных, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление виновных и на условия жизни их семей.

При назначении наказания ФИО1 в качестве смягчающих обстоятельств судом первой инстанции учтены, в соответствии с п. п. «г, и» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие на иждивении малолетнего ребенка, явка с повинной; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ полное признание вины, раскаяние в содеянном, принесение извинений потерпевшему, .... Кроме того, при назначении наказания судом были учтены и иные сведения о его личности: наличие постоянного места жительства и регистрации, супруги, отсутствие специализированных учетов у врачей нарколога и психиатра, положительные бытовые и производственная характеристики.

При назначении наказания ФИО2 в качестве смягчающих обстоятельств судом первой инстанции учтены, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ полное признание вины, раскаяние в содеянном, частичное возмещение причиненного преступлением ущерба, принесение извинений потерпевшему, .... Кроме того, при назначении наказания судом были учтены и иные сведения о его личности: наличие постоянного места жительства и регистрации, отсутствие судимостей и специализированных учетов у врачей нарколога, психиатра, положительные бытовые и производственная характеристики.

Иных обстоятельств, подлежащих признанию и учету в качестве смягчающих в соответствии с ч. ч. 1, 2 ст.61 УК РФ, по мнению судебной коллегии, не усматривается.

Вместе с тем при назначении ФИО2 и ФИО1 наказания по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ суд ошибочно признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку этот признак является квалифицирующим, составляющим объективную сторону состава совершенного ими преступления, и был учтен судом при оценке общественной опасности содеянного. Поэтому учитываться повторно при назначении наказания, в силу ч. 2 ст. 63 УК РФ, он не может. При таких обстоятельствах, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления в указанной части, считает необходимым исключить из приговора указание суда на признание этого обстоятельства при назначении осужденным наказания за совершенное преступление отягчающим, являющимся препятствием для применения судом правил ч. 1 ст. 62 УК РФ. С учётом этого назначенное ФИО2 и ФИО1 наказание за совершенное преступление подлежит смягчению, с применением в отношении каждого положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку в их действиях установлены смягчающие обстоятельства, в том числе, предусмотренные п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствуют отягчающие обстоятельства. В отношении ФИО1 также подлежит снижению и наказание, назначенное ему, как по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ, так и по совокупности преступлений в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ, с уточнением о применении при этом принципа частичного сложения наказаний.

Что касается доводов апелляционного представления о том, что судом необоснованно не учено в качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО1 и ФИО2, в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ, «совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя», несмотря на их пояснения в судебном заседании о нахождении в момент совершения преступления в состоянии алкогольного опьянения, повлиявшем на их действия, то судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ суд, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного, может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением, в том числе, алкоголя. 

Как следует из обжалуемого приговора, приходя к выводу об отсутствии в действиях осужденных указанного отягчающего обстоятельства, судом указано на то, что один лишь факт нахождения виновного лица в момент совершения преступления в состоянии опьянения, не может безусловно признаваться обстоятельством, отягчающим наказание. Исходя из объяснений ФИО1, ФИО2 и обстоятельств дела не установлено, что состояние опьянения повлияло на их поведение в момент совершения преступления. С данным выводом, признавая доводы апелляционного представления в указанной части безосновательными, соглашается и судебная коллегия, поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения, дающие основания полагать о наличии в действиях осужденных такого отягчающего обстоятельства. Вопрос влияния состояния опьянения на поведение ФИО1, ФИО2 в момент совершения преступления на стадии предварительного расследования не выяснялся, сами осужденные об этом также в ходе расследования не поясняли. Не свидетельствуют в подтверждение этому и характеризующие их данные, имеющиеся в материалах дела. Так, ни ФИО1, ни ФИО2 на специализированных учётах не состоят, по месту жительства и работы характеризуются в целом положительно, в употреблении спиртных напитков не замечены (том 1 л.д. л.д. 235, 245, 247, 249, том 2 л.д. л.д. 37, 44-45). Единственные пояснения в ходе судебного заседания при ответах на вопрос относительно влияния на их поведение состояние алкогольного опьянения: ФИО1: «Я был не сильно пьян, но повлияло»; ФИО2: «Да», по мнению судебной коллегии, достаточными для признания в их действиях указанного отягчающего обстоятельства, не являются. Более того, особо обращается внимание и на то, что согласно предъявленному осужденным обвинению, а также обвинительному заключению, при описании преступного деяния, нахождение в состоянии алкогольного опьянения вменялось только ФИО1 

Вид исправительного учреждения, где надлежит отбывать осужденному ФИО1 лишение свободы, определен судом правильно, в соответствии с п.«б» ч. 1 ст. 58 УК РФ. 

Вместе с тем, согласно требованиям закона при назначении наказания в виде лишения свободы по совокупности преступлений или приговоров, в резолютивной части приговора указываются вид и размер назначенных основного и дополнительного наказаний отдельно за каждое преступление, а также вид и размер окончательного основного и дополнительного наказаний, назначенных по совокупности преступлений либо приговоров. При этом вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный, и режим данного исправительного учреждения указываются в приговоре только после назначения окончательного наказания. Аналогичная правовая позиция сформулирована в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре».

Однако судом первой инстанции вид исправительного учреждения указан не только при назначении ФИО1 окончательного наказания, но и при назначении ему наказания за совершенное преступление, а также по совокупности приговоров в порядке ст. 70 УК РФ, в связи с чем данные указания подлежат исключению из резолютивной части приговора. Кроме того, вывод суда о том, что назначенное ФИО1 наказание является окончательным, содержится как при назначении ему наказания по правилам ст. 70 УК РФ, так и затем в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ. В связи с чем при назначении ФИО1 наказания в порядке ст. 70 УК РФ указание на то, что оно является окончательным, также подлежит исключению из резолютивной части приговора. При этом вносимые в приговор изменения не являются основанием для смягчения ФИО1 наказания, поскольку не изменяют характер и степень общественной опасности содеянного, не влияют на характеристику его личности, объем смягчающих обстоятельств.

Доводы апелляционного представления в части того, что судом при постановлении приговора, несмотря на назначение ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, не был решен вопрос об изменении в отношении него меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей, с учётом вынесенного 27 октября 2023 года по данному поводу постановления, не свидетельствуют о существенном нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не влекут за собой его незаконность. В связи с этим оснований для удовлетворения доводов прокурора в этой части не имеется.

Учитывая, что очередность назначенного ФИО1 наказания в части применения судом положений ст. 70 и ч. 5 ст. 69 УК РФ стороной обвинения не оспорена, и окончательное наказание ему назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, в срок отбытия наказания подлежит зачёту, в том числе, наказание в виде принудительных работ, отбытое им по приговору Каменского районного суда Свердловской области от 07 июля 2023 года, в соответствии с требованиями п. «а» ч. 1 ст. 71 УК РФ, из расчета 1 день лишения свободы за 1 день принудительных работ. Также, подлежит уточнению норма закона, на основании которой необходимо производить зачет в срок отбытия ФИО1 наказания в виде лишения свободы времени его содержания под стражей в период с 29 января 2023 года по 30 января 2023 года, а также с 27 октября 2023 года до 10 апреля 2024 года - в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, вместо ошибочно указанной судом ч. 3 ст. 72 УК РФ. В данной части доводы апелляционного представления признаются обоснованными.

Взыскание с осужденных ФИО1 и ФИО2 процессуальных издержек в счет оплаты труда адвокатов за участие в суде первой инстанции по назначению, судом произведено правомерно. Этот вопрос в судебном заседании исследовался. Осужденные от услуг защитников не отказывались, в судебном заседании против взыскания с них процессуальных издержек не возражали. Обстоятельств, предусмотренных ч.6 ст.132 УПК РФ, для их освобождения от уплаты указанных процессуальных издержек судом обоснованно не установлено, они являются трудоспособными, инвалидности не имеют.

Исковые требования потерпевшего П. разрешены судом правильно, с учётом частично выплаченной ему суммы осужденным ФИО2

Иных оснований для изменения приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает. Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого судебного решения, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Каменского районного суда Свердловской области от 23 октября 2023 года в отношении ФИО1, ФИО2 изменить: 

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылки на явки с повинной ФИО1 (том 1 л.д. 188), ФИО4 (том 2 л.д. 1), как на доказательства их вины,

- исключить из описательно-мотивировочной части при квалификации преступного деяния, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ссылку на квалифицирующий признак: «а равно в отношении электронных денежных средств»,

- исключить из описательно-мотивировочной части указание на наличие в действиях ФИО2, ФИО1 обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ, что является препятствием для применения правил ч. 1 ст. 62 УК РФ при определении размера наказания,

- исключить из резолютивной части при назначении ФИО1 наказания за преступление, предусмотренное п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, а также в порядке ст. 70 УК РФ - указание на вид режима исправительного учреждения; при назначении наказания в соответствии со ст. 70 УК РФ - указание на то, что оно является окончательным,

- смягчить назначенное ФИО2, ФИО1 наказание по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ до 1 года 10 месяцев лишения свободы, каждому, 

- в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному ФИО1 наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Каменского районного суда Свердловской области от 15 ноября 2022 года, назначив наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 10 месяцев, 

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору Каменского районного суда Свердловской области от 07 июля 2023, окончательно назначив ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 4 года 3 месяца 23 дня,

- зачесть в срок отбытия ФИО1 наказания: период, отбытый им по приговору Каменского районного суда Свердловской области от 07 июля 2023 года - с 18 сентября 2023 года до 27 октября 2023 года, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 71 УК РФ, из расчета 1 день лишения свободы за 1 день принудительных работ; время содержания его под стражей: с 29 января 2023 года по 30 января 2023 года, с 27 октября 2023 года до 10 апреля 2024 года, на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление помощника прокурора Каменского района Свердловской области Егорова А.В. - удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы и (или) кассационного представления в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления приговора суда в законную силу.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, поручать осуществление своей защиты избранным ими защитникам либо ходатайствовать о назначении им защитников.

Председательствующий 

Судьи