№ 44-У-141/П/18

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

президиума Омского областного суда

г. Омск 24 декабря 2018 года

Президиум Омского областного суда в составе:

председательствующего Яркового В.А.,

членов президиума Светенко Е.С., Холодовой М.П., 

ФИО1, ФИО2,

с участием заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М.,

осужденного ФИО3, его защитника Жусупбекова Б.Б., 

при секретаре Соколовой Е.С., рассмотрев кассационное представление прокурора Омской области Спиридонова А.П. на приговор Горьковского районного суда Омской области от 04.07.2018 года в отношении ФИО3, 

УСТАНОВИЛ:

Приговором Горьковского районного суда Омской области от 04.07.2018 года

ФИО3, 

<

...> года рождения, уроженец 

<

...>, гражданин РФ, ранее судимый

02.06.2016 года Горьковским районным судом Омской области по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 260 часам обязательных работ 

(02.11.2016 года постановлением того же суда не отбытое наказание в виде 112 часов обязательных работ заменено на 14 дней лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении), 

освободившийся 16.12.2016 года по отбытии наказания,

06.03.2017 года мировым судьей судебного участка № 4 в Горьковском судебном районе Омской области (с учетом постановления Горьковского районного суда Омской области от 

<

...>) по ч. 1 ст. 139 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства условно с испытательным сроком 1 год 1 месяц), 

осужден 

по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, 

на основании ч. 5 ст. 74, ст. ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 4 в Горьковском судебном районе Омской области от 06.03.2017 года к окончательному наказанию в виде 

7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался. 

По настоящему делу осужден также ФИО4, приговор которым не обжалован. 

Приговором суда ФИО3 признан виновным и осужден за кражу имущества Ф.О.В. совершенную группой лиц по предварительному сговору с 

<

...> с незаконным проникновением в жилище. Преступление совершено 

<

...> около 01 часа 30 минут в д. 

<

...>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. 

В кассационном представлении прокурор, не оспаривая фактических обстоятельств, установленных судом, квалификации действий осужденного, считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением норм уголовного закона.

В обоснование доводов представления указывает, что приговором Горьковского районного суда Омской области от 02.06.2016 года ФИО3 был осужден по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 260 часов обязательных работ, не отбытая часть которых в виде 112 часов обязательных работ 02.11.2016 года была заменена на 14 дней лишения свободы, и отбыл наказание ФИО3 16.12.2016 года.

Ссылаясь на положения п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ, прокурор указывает, что последующая замена назначенного ФИО3 наказания в виде обязательных работ на лишение свободы не имела значения для погашения судимости, поскольку суду следовало исходить из наказания по приговору и руководствоваться сроком в 1 год, как это предусмотрено для погашения судимости в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы.

Оспаривает выводы суда о наличии в действиях ФИО3 обстоятельства, отягчающего наказание, в виде рецидива преступлений, о назначении исправительной колонии строгого вместо общего режима, а также обращает внимание на необоснованное указание во вводной части приговора данных о судимости по приговору Горьковского районного суда Омской области от 02.06.2016 года, ввиду того, что она погасилась 16.12.2017 года.

Указывает, что допущенные судом нарушения не только повлекли назначение осужденному несправедливого наказания, но и лишили осужденного права на обращение в суд в порядке ст. 397 УПК РФ с ходатайством о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу в соответствии с ФЗ № 186 от 03.07.2018 года.

Просит приговор Горьковского районного суда Омской области от 04.07.2018 года в отношении ФИО3 изменить, исключить из вводной части приговора указание на наличие судимости по приговору Горьковского районного суда Омской области от 02.06.2016 года, из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях осужденного ФИО3 обстоятельства, отягчающего наказание, в виде рецидива преступлений, ссылку суда на данное обстоятельство при разрешении вопроса о неприменении положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и, напротив, применении положений ст. 68 УК РФ.

Просит назначить ФИО3 за совершенное преступление, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, наказание в виде 5 месяцев лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 4 в Горьковском судебном районе Омской области от 06.03.2017 года и в соответствии со ст.ст. 71, 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначить 6 месяцев лишения свободы, а местом отбывания наказания определить исправительную колонию общего режима.

Заслушав доклад судьи Винклер Т.И., выслушав мнение прокурора Тебеньковой Е.М., полагавшей приговор подлежащим изменению в связи с существенным нарушением судом уголовного закона (неправильного его применения), мнение осужденного ФИО3, его защитника Жусупбекова Б.Б., поддержавших доводы кассационного представления в полном объеме, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В судебном заседании ФИО3 вину признал, поддержал ранее заявленное ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, указал, что ходатайство заявлено им добровольно, после консультации с защитником и он осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Государственный обвинитель, потерпевшая Ф.О.В. и защитник выразили свое согласие на рассмотрение дела в особом порядке судебного разбирательства. Принимая во внимание категорию совершенного преступления, суд пришел к правильному выводу о том, что требования ст. 316 УПК РФ соблюдены, обвинение обоснованно и подтверждается собранными по делу доказательствами. 

Действия ФИО3 верно квалифицированы судом по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

При определении вида и размера наказания суд в соответствии со ст. 60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законодателем к категории тяжкого, в качестве смягчающих наказание обстоятельств обоснованно признал добровольное возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, признание вины, раскаяние в содеянном. 

Выводы суда относительно назначения ФИО3 наказания, связанного с изоляцией его от общества, мотивированы и являются правильными. 

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При назначении наказания судом были допущены существенные нарушения уголовного закона (неправильного его применения), которые повлияли на исход дела и справедливость назначенного наказания, поэтому доводы кассационного представления об изменении приговора являются состоятельными.

Согласно п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ. Пунктом «б» ч.3 ст.86 УК РФ предусмотрено погашение судимости в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, по истечении одного года после отбытия наказания.

Согласно обжалуемого приговора ФИО3 ранее осуждался приговором Горьковского районного суда Омской области от 02.06.2016 года за совершение преступления средней тяжести (по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ) к 260 часам обязательных работ, то есть к наказанию, не связанному с лишением свободы. Поскольку наказание ФИО3 отбыл 16.12.2016 года, его судимость погасилась 16.12.2017 года до совершения преступления по настоящему приговору 20.03.2018 года. Обстоятельства, при которых наказание в виде обязательных работ было заменено на лишение свободы, правового значения для погашения судимости не имеют. 

Вторая судимость ФИО3 по приговору мирового судьи судебного участка № 4 в Горьковском судебном районе Омской области от 06.03.2017 года за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.139 УК РФ, на день совершения преступления в указанную выше дату погашена не была. Однако эта судимость за совершение умышленного преступления небольшой тяжести к условной мере наказания не могла учитываться для рецидива преступлений в силу положений п. п. «а, в» ч.4 ст.18 УК РФ.

При таких обстоятельствах при назначении наказания ФИО3 суд ошибочно учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, соответственно, изложил не основанные на законе суждения о невозможности обсуждения вопроса об изменении категории совершенного преступления, а также выводы о применении положений ч.3 ст.68 УК РФ, при этом ошибочно определил вид исправительного учреждения как колонию строгого режима.

В связи с допущенными по делу нарушениями требований уголовного закона, повлиявшими на исход дела, имеются основания для удовлетворения кассационного представления в полном объеме и исключения из вводной части приговора ссылки на судимость по приговору Горьковского районного суда Омской области от 02.06.2016 года, из описательно-мотивировочной части приговора указания на наличие в действиях ФИО3 рецидива преступлений, признании его обстоятельством, отягчающим наказание, ссылки суда на применение положений ч.3 ст. 68 УК РФ, указания на отсутствие оснований для обсуждения вопроса об изменении категории совершенного преступления, а также смягчении наказания.

При определении размера наказания ФИО3 президиум исходит из положений ст. 60 УК РФ, согласно которых лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. 

Как следует из приговора, при назначении наказания ФИО3 суд в качестве смягчающего наказание обстоятельства, наряду с другими, учел добровольное возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, поскольку похищенное 20.03.2018 года имущество было возвращено потерпевшей. Обстоятельство, отягчающее наказание ФИО3, подлежит исключению из приговора.

По смыслу положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В этой связи, ФИО3, кроме того, следует смягчить наказание с применением положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Оснований для изменения категории совершенного тяжкого преступления президиум не имеет. 

В то же время, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Поскольку ФИО3 для отбывания наказания назначена исправительная колония общего режима, время содержания его под стражей в период с 04 июля 2018 года (с момента взятия под стражу) до 17 июля 2018 года (по день вступления приговора в законную силу) в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ № 186 от 3 июля 2018 года) подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, президиум 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление прокурора Омской области Спиридонова А.П. удовлетворить.

Приговор Горьковского районного суда Омской области от 04.07.2018 года в отношении ФИО3 изменить.

Исключить из вводной части приговора ссылку на судимость по приговору Горьковского районного суда Омской области от 02.06.2016 года, из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях ФИО3 рецидива преступлений и признании его обстоятельством, отягчающим наказание, а также ссылку суда на применение положений ч.3 ст. 68 УК РФ и отсутствии оснований для обсуждения вопроса об изменении категории совершенного преступления.

Снизить ФИО3 назначенное по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание с применением ч.1 ст.62 УК РФ до 5 месяцев лишения свободы.

На основании ст. ст.70, 71 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 4 в Горьковском судебном районе Омской области от 06.03.2017 года (с учетом постановления Горьковского районного суда Омской области от 14.06.2017 года) назначить ФИО3 наказание в виде 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть период содержания ФИО3 под стражей с 04 июля 2018 года до вступления приговора в законную силу 17 июля 2018 года (включительно) в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ № 186 от 3 июля 2018 года) в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий президиума В.А.Ярковой