Судья Иванцов С.В.,

Судья апелляц.инстанции:

ФИО1 №44у-42/2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

22 мая 2019 года г.Волгоград 

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Клочкова А.В.,

членов президиума: Сундукова С.О., Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А., Андреева А.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

защитника осужденного ФИО2 – адвоката Буровниковой Л.В., представившей удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Соголаевой Т.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 11 сентября 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 06 ноября 2018 года.

Приговором Камышинского городского суда Волгоградской области от 11 сентября 2018 года 

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в г.

<

адрес> 

<

адрес>, гражданин РФ, ранее несудимый,

- осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 11 сентября 2018 года.

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

На основании п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ) период времени содержания под стражей ФИО2 в качестве меры пресечения с 11 сентября 2018 года по день вступления настоящего приговора в законную силу (включительно) зачтен в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.33 ст.72 УК РФ.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 06 ноября 2018 года приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 11 сентября 2018 года в отношении ФИО2 оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Волгоградской области Русяев А.М. ставит вопрос об изменении судебных решений в связи с существенным нарушением уголовного закона.

Заслушав доклад члена президиума Волгоградского областного суда Свиридовой Ю.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационного представления, послужившие основанием для передачи уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, выступление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., поддержавшего доводы кассационного представления, защитника осужденного – адвоката Буровникову Л.В., возражавшую против удовлетворения кассационного представления, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО2 признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

19 июля 2018 года примерно в 11 часов ФИО2, находясь примерно в одном километре севернее от птицефабрики «Камышинская» города Петров Вал, Камышинского района Волгоградской области, в овраге нарвал верхушечные части дикорастущего растения конопля, которые сложил в два полимерных пакета, принесенных с собой, тем самым незаконно приобрел с целью личного потребления, без цели сбыта, вещество растительного происхождения, массой в высушенном состоянии 91,8 грамма и 43,6 грамма, общей массой 135,4 грамма, являющегося наркотическим средством – каннабисом (марихуана), в крупном размере, которое стал незаконно хранить при себе, намереваясь принести его к месту своего жительства. Однако в пути следования ФИО2 был задержан сотрудниками полиции, а имеющееся при нем наркотическое средство – каннабис (марихуана) было обнаружено и изъято сотрудниками полиции. Согласно списку №1 наркотических средств, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации №1002 от 01 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 2281, 229 и 2291 УК РФ» количество наркотического средства – каннабис (марихуана), массой в высушенном до постоянной массы состоянии – 135,4 грамма, изъятого у ФИО2, отнесено к категории крупного размера.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями норм главы 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением). 

В кассационном представлении заместитель прокурора Волгоградской области Русяев А.М., не оспаривая обоснованность осуждения ФИО2 и правильность квалификации его действий, считает, что при вынесении судебных решений по настоящему делу допущены нарушения уголовного закона, повлекшие неправильное исчисление срока отбытия наказания. Указывает, что, принимая решение о зачете в срок лишения свободы ФИО2 времени содержания его под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания, суд первой инстанции не принял во внимание, что он осужден по ч.2 ст.228 УК РФ, что в соответствии с ч.32 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) исключает возможность применения к нему положений п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ о зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Указывает, что данное нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем просит судебные решения изменить и исключить указание на применение в отношении ФИО2 положений п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, президиум находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Рассматривая уголовное дело, суд удостоверился в добровольности заявленного ФИО2 ходатайства о проведении особого порядка судебного разбирательства, после консультации с адвокатом. Проверил суд наличие согласия государственного обвинителя на рассмотрение уголовного дела в особом порядке.

Проверил суд и наличие в уголовном деле доказательств, подтверждающих виновность ФИО2 в совершении преступного деяния, иное приводит к прекращению особого порядка судебного разбирательства и рассмотрению уголовного дела в общем порядке уголовного судопроизводства. 

Удостоверился суд в понимании осужденного ограничений в обжаловании приговора по фактическим обстоятельствам, установленным приговором суда.

Действия ФИО2 квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ, что соответствует описанию преступного деяния, с которым согласился осужденный.

Приговор соответствует требованиям ч.8 ст.316 УПК РФ, согласно которой в приговоре не приводятся доказательства, которые не исследуются судом при рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

Таким образом, президиум не находит оснований для отмены судебных решений.

Вместе с тем, президиум полагает, что имеются иные основания для изменения судебных решений.

Из материалов уголовного дела усматривается, что суд при вынесении приговора выполнил требования ст.299 УПК РФ, согласно которой необходимо разрешить вопросы, указанные в данной норме уголовно-процессуального закона, в том числе какой вид исправительного учреждения и режим должны быть определены подсудимому при назначении наказания в виде лишения свободы, а также требования ст.308 УПК РФ, согласно которой в резолютивной части обвинительного приговора необходимо указать решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста.

Из приговора видно, что назначая ФИО2 наказание в виде лишения свободы, суд учел, что им совершено тяжкое преступление, ранее он не отбывал наказание в местах лишения свободы, в связи с чем на основании п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ суд назначил ему отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Также судом разрешен вопрос о зачете времени содержания ФИО2 под стражей в качестве меры пресечения с 11 сентября 2018 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, что, по мнению суда, соответствует требованиям п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ).

Однако принимая данное решение, суд не учел, что указанным выше Федеральным законом в ст.72 УК РФ внесены и другие изменения, в частности статья 72 УК РФ дополнена частью 32, согласно которой – время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных при особо опасном рецидиве преступлений; осужденных, которым смертная казнь в порядке помилования заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет; осужденных за преступления, предусмотренные статьями 205 - 205.5, частями третьей и четвертой статьи 206, статьями 208, 209, частью четвертой статьи 211, частями второй и третьей статьи 228, статьями 228.1, 229, 275, 276, 361 настоящего Кодекса, и сопряженные с осуществлением террористической деятельности преступления, предусмотренные статьями 277 - 279 и 360 настоящего Кодекса.

Судом ФИО2 осужден по ч.2 ст.228 УК РФ, в связи с чем на него не распространяются положения ч.31 ст.72 УК РФ, которые предусматривают льготное исчисление зачета времени содержания под стражей в ходе предварительного следствия, что не было учтено судом первой и апелляционной инстанции.

На основании ч.32 ст.72 УК РФ срок содержания ФИО2 под стражей в качестве меры пресечения до вступления приговора в законную силу подлежит зачету один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Таким образом, судом применен уголовный закон, не подлежащий применению, что искажает саму суть правосудия, в связи с чем президиум приходит к выводу о необходимости изменения судебных решений в части зачета срока содержания под стражей с момента избрания меры пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу в срок отбытия наказания.

Президиум учитывает наличие процессуального повода для решения данного вопроса – кассационного представления прокурора, а также годичный срок для обращения с вопросом, ухудшающим положение осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.40114, ст.40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационное представление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М. удовлетворить.

Приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 11 сентября 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 06 ноября 2018 года в отношении ФИО2 изменить: 

- исключить указание о зачете на основании п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ) времени содержания под стражей ФИО2 в качестве меры пресечения с 11 сентября 2018 года по день вступления настоящего приговора в законную силу (включительно) в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.33 ст.72 УК РФ. 

На основании ч.32 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ) засчитать время содержания ФИО2 под стражей в качестве меры пресечения с 11 сентября 2018 года по день вступления настоящего приговора в законную силу (включительно) в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий подпись А.В. Клочков

<

.......>

<

.......>