судья р\с Чернышов А.А.

УСК: Амвросов О.П. (предс.),

ФИО1 (докл.), Будко О.В. дело № 44у-596/17 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Ставрополь 11 сентября 2017 года

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Кузина Е.Б.,

членов президиума Вербенко В.И., Козлова О.А., Кудрявцевой А.В., Шаталовой Е.В., Блинникова В.А.,

при секретаре судебного заседания Дьяченко О.В.,

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденного ФИО2,

защитников осужденного – адвокатов Дьяченко С.П. и Симаченко Р.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Симаченко Р.Г. на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 17 февраля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 23 мая 2017 года в отношении

ФИО2, 

осужденного по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года № 324-ФЗ) к лишению свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 8000000 рублей, с лишением права занимать должности в государственных учреждениях и правоохранительных органах, связанных с осуществлением организационно-распределительных и административно-хозяйственных функций, сроком на 3 года.

ФИО2 оправдан по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления, с признанием за ним права на реабилитацию.

В отношении осужденного избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 17 февраля 2017 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 23 мая 2017 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Шевера А.П., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании, выслушав участников судебного заседания, президиум краевого суда

установил:

ФИО2 при изложенных в приговоре обстоятельствах признан виновным в том, что, являясь начальником Георгиевского районного отдела судебных приставов УФССП России по Ставропольскому краю, 11 октября 2013 года, через посредника получил от А. взятку в виде денег в крупном размере за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям.

В кассационной жалобе адвокат Симаченко Р.Г. считает приговор и апелляционное определение незаконными ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что ФИО2 был назначен на должность и.о. старшего судебного пристава 09 сентября 2013 года, то есть значительно позднее вынесения постановления о наложении запрета на совершение регистрационных действий, в связи с чем отмена этого постановления не входила в его компетенцию. Считает, что формулировка предъявленного обвинения не совпадает с формулировкой обвинительного приговора: органами предварительного расследования ФИО2 обвинялся в прямом действии – снятии запрета на совершение регистрационных действий в отношении недвижимого имущества, а суд осудил ФИО2 за совершение действий, направленных на снятие запрета на совершение регистрационных действий, однако снятие запрета не входит в компетенцию старшего судебного пристава. Помимо запрета на совершение регистрационных действий в отношении земельного участка наложен и арест, который так же, как и запрет запрещает совершать действия, направленные на распоряжение арестованным имуществом. Поэтому получение взятки за снятие только запрета фактически не приведет ни к каким правовым последствиям, в связи с имеющимся арестом: имуществом как нельзя было распоряжаться, так и не стало бы возможным. Полагает, что протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, так как в качестве понятого был привлечен руководитель кафе А., в котором производился осмотр места происшествия. Считает, что акты ОРМ также являются недопустимыми доказательствами, так как один из понятых в ОРМ не участвовал: в ходе судебного следствия свидетель Б. сообщил, что в оперативных мероприятиях не участвовал, а подпись, имеющаяся в актах ОРМ, ему не принадлежит. Также в ходе проведения ОРМ, в ходе предварительного и судебного следствия личность понятого Б. установлена с ошибкой, поскольку согласно копии паспорта его фамилия Б., а не Б. Таким образом, являются недопустимыми и подлежат исключению из перечня доказательств, как полученные с нарушением закона без участия одного из понятых: акты личного досмотра А., акт проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», акт осмотра и пометки денежных купюр, акт личного досмотра Р., акт о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», акт добровольной выдачи денежных средств, акт осмотра и пометки денежных купюр, а также вещественные доказательства – денежные купюры. Кроме того, вещественные доказательства – денежные средства – в уголовном деле отсутствуют, на подлинность не проверялись, не исследовались в судебном заседании, в связи с чем не могли быть положены в основу приговора суда. Также считает, что продление сроков дополнительного следствия проводилось в нарушение норм процессуального закона неуполномоченным лицом, поэтому все следственные действия, произведенные в этот период, не являются законными, а также незаконным является направление дела прокурору. Обвинение ФИО2 предъявлено в пределах незаконного продления сроков. Судебное заседание суда первой инстанции 11 августа 2016 года проведено в отсутствие защитника, при этом в нарушение ст. 52 УПК РФ ФИО2 в устной, а не в письменной форме отказался от адвоката. Как следует из материалов дела, в данном судебном заседании без участия защитника были допрошены свидетели обвинения Л., Ц., А. Суд апелляционной инстанции данный довод апелляционной жалобы оставил без внимания. Обращает внимание на то, что, не смотря на возражения стороны защиты, суд незаконно огласил показания свидетеля А., который за время рассмотрения уголовного дела изменил место жительства в том же населенном пункте. Считает, что действия сотрудников правоохранительных органов носили провокационный характер, так как у А. отсутствовало реальное намерение приобрести права на земельный участок, с которого он хотел снять все аресты и запреты, а его действительным намерением являлась только передача взятки ФИО2 В приговоре указано, что ФИО2 получил взятку от А. через посредника Р. в размере 200000 рублей, которые были помечены люминесцентным порошком. Однако из протокола осмотра места происшествия следует, что на руках у ФИО2 данный порошок отсутствовал, что свидетельствует о том, что ФИО2 денежные средства в руки не брал. Вывод о том, что ФИО2 не получил денежные средства содержится и в апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 01 июля 2015 года, где судебная коллегия указала, что у ФИО2 отсутствовала возможность распорядиться денежными средствами, оставленными посредником в общественном месте на диване. Кроме того, в действиях ФИО2 можно усмотреть добровольный отказ от совершения преступления, так как ему ничего не препятствовало взять принесенные Р. денежные средства. Данные обстоятельства согласно ст. 31 УК РФ исключают уголовную ответственность ФИО2 за получение взятки. Полагает, что ФИО2 назначено чрезмерно суровое наказание, без учета положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, так как в материалах уголовного дела имеется заключение судебно-медицинской экспертизы, в соответствии с которым содержание ФИО2 в условиях изолятора временного содержания может завершиться летальным исходом. ФИО3 страдает заболеванием – дилатационная кардиомиопатия, стоит в очереди на пересадку сердца, является инвалидом, нуждается в лечении в условиях стационара. Также на иждивении у ФИО2 находятся двое малолетних детей ДД.ММ.ГГГГ г.р. и ДД.ММ.ГГГГ г.р. Просит отменить приговор от 17 февраля 2017 года и апелляционное определение от 23 мая 2017 года, а уголовное дело направить в Георгиевский городской суд на новое рассмотрение, ФИО2 из-под стражи освободить.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Рассмотрев кассационную жалобу, президиум приходит к выводу, что приговор и апелляционное определение подлежат отмене ввиду существенного нарушения судом ст. 61 УПК РФ, повлиявшего на исход дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 01 ноября 2007 года № 799-О-О, от 17 июня 2008 года № 733-О-П, в силу предписаний ст. ст. 61, 63 УПК РФ, которые направлены на обеспечение объективности и беспристрастности суда, судья не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела, в котором предметом исследования в значительной степени являются ранее разрешавшиеся им вопросы.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что 14 августа 2015 года судьей Георгиевского городского суда Ставропольского края Чернышовым А.А. уголовное дело в отношении ФИО2 в порядке п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ было возвращено Георгиевскому межрайонному прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Основанием для возвращения дела прокурору, как указал суд в постановлении, явилось то, что обвинительное заключение не соответствовало требованиям ст. 220 УПК РФ, поскольку в нем в нарушении требований указанной статьи в совокупности со ст. 73 УПК РФ неверно указан способ совершении преступления и обстоятельства получения взятки.

Суд также учел, что согласно предъявленному обвинению ФИО2 получил от Г. денежные средства в размере 5 000 рублей за снятие ареста с имущества, на которое фактически запрет регистрационных действий не накладывался, то есть деньги он получил путем обмана с использованием своего служебного положения, что не может являться предметом преступления, связанного с получением взятки.

Также суд указал, что в нарушение ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователем не полностью указан способ совершения преступления по эпизоду о получении денег в размере 200 000 рублей. Так, согласно материалам уголовного дела наложен запрет регистрационных действий и арест в отношении недвижимого имущества на нежилое помещение, расположенное по адресу: (….), на два земельных участка, расположенных по адресу: (….) соответственно. Однако в обвинительном заключении не указано, в отношении какого земельного участка, с указанием его стоимости и точного адреса, у ФИО2 состоялась договоренность с А. о снятии запрета регистрационных действий. 

Кроме того, суд сослался на то, что из обвинительного заключения следует, что ФИО2 не мог самостоятельно снять запрет на осуществление регистрационных действий, мог лишь способствовать этому, вместе с тем, в нарушении требований уголовно-процессуального закона, следователь не уточнил, в чем именно выражается его способствование, не указывая, таким образом, на способ и обстоятельства совершения преступления, фактически не раскрывая состава преступления. 

Кроме того, в обвинительном заключении следователь, указывая, что лицо, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, 11 октября 2013 года получило от А. деньги в размере 200 000 рублей в автомобиле, не указал, где именно посредник получил взятку, а именно, в каком населенном пункте. Учитывая, что согласно обвинительному заключению ФИО2 обвиняется в получении взятки через посредника, суд пришел к выводу о том, что следователь фактически не указал место и обстоятельства совершения преступления.

Из вышеизложенного следует, что суд первой инстанции, фактически признав нарушения, допущенные в ходе предварительного следствия, официально высказал мнение по существу фактических и правовых вопросов, которые в дальнейшем были предметом судебного разбирательства под председательством то же судьи. 

Согласно ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

При этом, исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в Постановлениях от 02 июля 1998 года № 20-П и 23 марта 1999 года № 5-П, а также Определениях от 17 июня 2008 года № 733-О-П, от 01 ноября 2007 года № 799-О-О, исходя из конституционного права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, сделанные судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновность лица в его совершении, достаточности собранных доказательств, по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, могли бы определенным образом связывать судью при принятии по этим вопросам соответствующих решений. 

В связи с этим судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в дальнейшем производстве по делу в составе суда, независимо от того, было ли отменено судебное решение, вынесенное с его участием, или нет.

Вместе с тем председательствующий по делу в суде первой инстанции судья Чернышов А.А., возвратив своим постановлением материалы настоящего уголовного дела 14 августа 2015 года Георгиевскому межрайонному прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, фактически дал в указанном постановлении оценку имеющимся в материалах дела доказательствам, а в дальнейшем, после поступления дела в суд, принял его к производству, рассмотрел по существу и постановил приговор.

При таких обстоятельствах, даже в случаях, когда ранее вынесенное судьей решение не отменялось, повторное участие этого судьи в рассмотрении уголовного дела, связанном с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, недопустимо и противоречит требованиям уголовно-процессуального закона. 

У президиума возникают сомнения в том, что при повторном рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО2 судья Чернышов А.А. в полной мере был свободен и независим от ранее высказанного им мнения по подлежащим разрешению в рамках настоящего уголовного дела вопросам.

Несоблюдение требований уголовно-процессуального закона повлекло вынесение приговора в отношении ФИО2 незаконным составом суда.

Кроме того, с учетом взаимосвязанных положений ст. ст. 389.22, 389.23 и ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ о том, что обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть отменены или изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей, при новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции после отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строго наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности.

Как следует из материалов настоящего уголовного дела, приговором Георгиевского городского суда Ставропольского края от 13 февраля 2015 года ФИО2 был осужден по ч. 3 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к штрафу в размере 150000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе сроком на 1 год; по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к штрафу в размере 8000000 рублей. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, ему было назначено наказание в виде штрафа в размере 8050000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе сроком на 1 год.

Не согласившись с приговором суда, осужденный ФИО2 подал апелляционную жалобу на приговор от 13 февраля 2015 года, в котором просил вынести в отношении него оправдательный приговор. Также указывал на недопустимость доказательств, содержащихся в уголовном деле, ненадлежащую оценку судом показаний свидетелей А., Р., П., Б., Р., необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы по делу и на прочие обстоятельства.

Государственным обвинителем также было принесено апелляционное представление, в котором он указал, что ФИО2 не признал свою виновность в совершении преступлений, совершил преступления против интересов государственной службы и государственной власти, судом не установлена имущественная состоятельность ФИО2, в связи с чем просил изменить приговор и назначить наказание в пределах санкций ч. 3 ст. 290 и п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 01 июля 2015 года приговор от 13 февраля 2015 года в отношении ФИО2 был отменен в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также немотивированностью выводов суда об оконченном составе преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ. Уголовное дело было направлено в тот же суд для рассмотрения в ином составе суда со стадии предварительного слушания, мера процессуального принуждения – обязательство о явке – оставлена прежней.

При этом суд апелляционной инстанции, несмотря на то, что в апелляционном представлении ставился вопрос об усилении наказания осужденному в силу мягкости назначенного наказания по ч. 3 ст. 290, п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, суждения по данному вопросу не высказал. Указание на необоснованность применения судом первой инстанции при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ в апелляционном определении отсутствует. Судебная коллегия сослалась только на положения ч. 3 ст. 46 УК РФ о том, что при назначении наказания в виде штрафа необходимо иметь в виду наличие или отсутствие у осужденного основного места работы, размер его заработной платы или иного дохода, возможность трудоустройства, наличие имущества, иждивенцев.

Георгиевским городским судом Ставропольского края по результатам нового рассмотрения уголовного дела 17 февраля 2017 года вынесен обвинительный приговор в отношении ФИО2, и ему назначено наказание по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ) в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 8000000 рублей, с лишением права занимать должности в государственных учреждениях и правоохранительных органах, связанных с осуществлением организационно-распределительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года. По ч. 1 ст. 291.2 УК РФ ФИО2 оправдан за непричастностью к совершению преступления.

Таким образом, суд вопреки взаимосвязанным положениям ст. ст. 389.22, 389.23 и ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции после отмены приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, ухудшил положение осужденного, поскольку назначил более строгое наказание, назначенное судом первой инстанции при первом рассмотрении уголовного дела (по приговору от 13 февраля 2015 года), и ухудшил положение ФИО2 при отсутствии предусмотренных законом оснований.

Судом апелляционной инстанции данное нарушение уголовно-процессуального закона не устранено.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены приговора и, соответственно, апелляционного определения с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции со стадии подготовки к разбирательству в судебном заседании, в ином составе.

При новом рассмотрении суду следует устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, принять законное решение по уголовному делу, в том числе с учетом доводов кассационной жалобы адвоката Симаченко Р.Г., которые президиумом не рассматривались в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ.

Учитывая, что мера пресечения в виде заключения под стражу осужденному была избрана судом первой инстанции при постановлении приговора, который подлежит отмене, а оснований для сохранения указанной меры пресечения не усматривается, президиум считает необходимым ФИО2 из мест лишения свободы освободить, сохранив ему меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке, которая была применена до постановления приговора. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум 

постановил:

кассационную жалобу адвоката Симаченко Р.Г. удовлетворить частично.

Приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 17 февраля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 23 мая 2017 года в отношении ФИО2 отменить. 

Уголовное дело в отношении ФИО2 направить на новое рассмотрение в Георгиевский городской суд Ставропольского края, в ином составе, со стадии подготовки к судебному заседанию.

ФИО2 из мест лишения свободы освободить, сохранив ему меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке, которая была применена до постановления приговора. 

Председательствующий Е.Б. Кузин